-2- Le caractère distinctif du signe constitutif de
la marque :
La marque est définie par l'article 2 de la loi
n°36-2001 comme étant « Un signe visible permettant de
distinguer les produits offerts à la vente ou les services rendus par
une personne physique ou morale ».
A partir de cette définition, il semble clair que le
droit des marques considère la distinctivité comme la raison
d'être de la marque car « un signe non distinctif
n'entraîne pas seulement la nullité de la marque »
mais encore « il n'est en rien une
marque». 1
Le caractère distinctif de la marque est unanimement
perçu comme condition essentielle de validité, car à
défaut de distinctivité on ne peut ni rattacher le produit
à une origine certaine ni encore permettre au consommateur de faire un
choix raisonné parmi des produits semblables offerts sur le
marché.
D'autre part, on peut estimer que l'appropriation d'un signe
non-distinctif revêt un caractère anticoncurrentiel dans la mesure
où elle prive les concurrents d'utiliser un signe qui, de part son
défaut de distinctivité, doit être de libre d'usage et
profiter, par conséquent, à tout concurrent.
Ainsi et afin d'être reconnu comme distinctif, le signe
constitutif de la marque doit réunir deux conditions au sens des
articles 3 et 5 de la loi n°36-2001. Premièrement, il ne doit pas
être dépourvu du caractère distinctif (a) au sens de
l'article 3, deuxièmement, le signe ne doit pas être
déjà utilisé pour désigner les mêmes produits
ou services, il doit être donc possible ou encore disponible à
l'appropriation (b) au sens de l'article 5.
-a- Les signes dépourvus du caractère
distinctif :
La distinctivité d'un signe est une question de fait
qui doit normalement échapper à une définition
légale rigide. En effet, on doit pouvoir admettre de principe le
caractère distinctif d'un signe, toutes les fois où la loi ne
l'exclut expressément.
En conséquence, le législateur tunisien a
opté, dans l'article 3, pour une définition négative du
caractère distinctif en énumérant à titre limitatif
trois grandes catégories de signes dépourvus de caractère
distinctif, il s'agit en effet des signes génériques
(1), les signes descriptifs (2) et les signes
constitués strictement par la forme imposée, la nature ou la
fonction du produit ou conférant à ce dernier sa valeur
substantielle (3).
1- POLLAUD-DULIAN (F) : Droit de la propriété
industrielle. Montchrestien, E.J.A, Paris, 1999. p 534.
-1- Les signes génériques :
Sont dépourvus de distinctivité, au sens de
l'article 3 (a), « Les signes ou dénominations qui, dans le
langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation
nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du
service ».
Derrière l'interdiction des signes
génériques comme marques, il semble que c'est le principe de la
libre concurrence qui s'oppose à l'appropriation d'un tel signe qui,
dans le langage courant ou professionnel, n'est autre que le nom même du
produit ou du genre auquel il appartient. En l'absence d'une telle
règle, les concurrents seront obligés de recourir à des
synonymes, des périphrases ou voire même à des
néologismes pour indiquer la nature de leurs produits.
S'agissant de l'appréciation du caractère
générique ou usuel, l'article 3 précise que l'interdiction
porte seulement sur les signes ou dénominations qui sont
exclusivement la désignation nécessaire du produit ou du
service.
On comprend par l'usage de l'adverbe
exclusivement que l'adjonction d'un terme
générique dans une marque complexe ne finira pas par l'invalider
si, dans son ensemble, la marque semble arbitraire par rapport à l'objet
qu'elle désigne.1
Par ailleurs, le caractère générique
s'apprécie, selon article 3, par rapport au langage courant ou
professionnel, une telle précision est la bienvenue surtout pour sa
vertu pratique, car elle lie le juge lors de l'appréciation. Au
même titre que les signes génériques, la
distinctivité est refusée aux signes descriptifs.
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