La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

§2- L'accès et le partage des avantages conformément au TIRPGAA :

Le système multilatéral d'accès et de partage des avantages couvre les RPGAA jugées primordiales pour la sécurité alimentaire mondiale (c'est une liste de 63 espèces cultivées et fourragères objet d'un annexe au TIRPGAA). Différentes catégories sont inclues dans le système multilatéral, quelles soient détenues dans les conditions in situ ou ex situ (A), les modalités de partage des avantages ont été également prévues par le TIRPGAA (B).

A/ L'accès facilité au RPGAA couvertes par le système multilatéral :

Les RPGAA détenues dans les conditions ex situ sont couvertes par le système étudié, celui-ci est étendu aux RPGAA détenues par les parties contractantes dans les conditions in situ.

1- RPGAA détenues dans les conditions ex situ par les CIRA

Cette catégorie englobe plusieurs composantes de RPGAA :

o RPGAA énumérées à l'annexe I du Traité, collectées avant son entrée en vigueur^63(*).

o RPGAA non énumérées à l'annexe I du Traité, collectées avant son entrée en vigueur^64(*).

o RPGAA non énumérées à l'annexe I reçues et conservées par les CIRA après l'entrée en vigueur du TIRPGAA^65(*).

2- L'extension du système multilatéral aux RPGAA des parties contractantes :

Cette extension vise à inclure aussi bien les RPGAA ex situ et in situ^66(*) des parties contractantes au Traité. Pour ce qui est spécialement des RPGAA détenues ex situ des parties contractantes, le TIRPGAA précise que cette catégorie englobe également les RPGAA détenues ex situ par les personnes physiques et morales relevant de la juridiction de la partie contractante^67(*) et conditionne le bénéfice de ces entités du système multilatéral par leur engagement à inclure les RPGAA dans ce système^68(*).

Il est extrêmement important de noter que les bénéficiaires d'un accès facilité à l'ensemble de ces RPGAA n'ont pas le droit de limiter le principe de l'accès facilité aux dites ressources moyennant les droits de la propriété intellectuelle: L'article 12-3d prévoit à cet effet que « les bénéficiaires ne peuvent revendiquer aucun droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l'accès facilité aux RPGAA ou à leurs parties ou composantes génétiques, sous la forme reçue du système multilatéral ».

Les négociations ont porté sur cette disposition en corrélation avec les dispositions de l'article 12-3h qui prévoit ce qui suit « sans préjudice des autres dispositions du présent article, les parties contractantes conviennent que l'accès aux RPGAA est octroyé conformément à la législation nationale ou, en l'absence d'une telle législation, en conformité aux normes que peut établir l'organe directeur ».

Les divergences des législations nationales en matière de protection juridique des éléments tangibles et intangibles des RPGAA in situ des parties contractantes pose particulièrement la problématique de l'accès facilité à ces ressources conformément au système multilatéral. Le TIRPGAA, tout en reconnaissant la possibilité de règlementer cet accès conformément à la loi nationale^69(*), admet la possibilité d'exclure les RPGAA in situ des parties contractantes du champ d'application du système multilatéral.

Dans ce cas de figure, la limitation aux droits des bénéficiaires de l'accès facilité prévue par l'article 12-3d ne s'opère pas et il sera toujours possible à la loi nationale de reconnaître la possibilité de breveter les innovations portant sur les RPGAA en question dans leurs éléments tangibles et intangibles.

Cette éventualité limite la portée du régime juridique de l'accès facilité pour ce qui est des RPGAA in situ des parties contractantes^70(*) et reconnaît la possibilité de breveter les éléments des RPGAA moyennant le DPI, ces droits ne constituent pas uniquement des droits de protection des créations génétiques mais sont des droits qui conditionnent le verrouillage ou l'accès à l'innovation. Leur respect est par ailleurs indispensable pour ce qui est des modalités de partage des avantages conformément au système multilatéral.

B- Le partage des avantages conformément au système multilatéral du TIRPGAA

Le TIRPGAA prévoit deux modalités de partage des avantages conformément au système multilatéral : Le partage monétaire et non monétaire. L'analyse de ces deux modalités passe inévitablement par la mise en exergue du rôle des droits de propriété intellectuelle concernant le partage des avantages.

1- Le partage des avantages monétaires :

Ce partage constitue la grande nouveauté du système multilatéral par rapport au Droit préexistant^71(*) , il est régi par l'article 13.d du TIRPGAA qui prévoit le principe général selon lequel : « Les parties contractantes conviennent, dans le cadre du système multilatéral, de prendre des mesures pour assurer le partage des avantages commerciaux, grâce à l'association des secteurs public et privé aux activités identifiées dans le présent article, par le biais de partenariats et de collaborations, notamment avec le secteur privé des pays en développement et des pays en transition pour la recherche et la mise au point des technologies »^72(*).

Dans le cadre des partenariats à établir pour partager les avantages monétaires, l'Accord de Transfert du Matériel type visé à l'article 12-4 contient obligatoirement une disposition  « au titre de laquelle un bénéficiaire commercialisant un produit qui est une RPGAA et qui incorpore du matériel auquel le dit bénéficiaire a eu accès grâce au système multilatéral est requis de verser au mécanisme visé à l'article 19-3 F^73(*) une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit, sauf lorsque ce produit est disponible sans restriction pour d'autres bénéficiaires à des fins de recherche et de sélection, auquel cas le bénéficiaire qui commercialise le produit est encouragé à effectuer le paiement ».

On en déduit que le paiement est tantôt obligatoire tantôt facultatif, tout dépend de la revendication des droits de propriété intellectuelle sur le produit obtenu à partir de la RPGAA en question. L'article 13-3 apporte une précision importante s'agissant des objectifs du Traité : « les avantages découlant de l'utilisation des RPGAA partagées dans le cadre du système multilatéral doivent converger en premier lieu vers les agriculteurs de tous les pays, particulièrement des pays en développement et des pays en transition qui conservent et utilisent de manière durable des RPGAA ».

L'interdépendance entre les objectifs de conservation, d'utilisation durable des RG et les régimes juridiques de partage des avantages constitue le point commun entre la CDB et le TIRPGAA et justifie également le partage des avantages non monétaires sur la base des droits d'accès à la biodiversité (notamment les RPGAA).

- Partage des avantages non monétaires :

L'article 13 du TIRPGAA prévoit outre l'échange d'information et le renforcement des capacités, le transfert des technologies en tant que modalité de partage des avantages non monétaire issus des RPGAA.

La question du transfert des technologies retient spécialement l'attention en corrélation avec les droits de la propriété intellectuelle. L'article 13 du TIRPGAA prévoit que le transfert des technologies est « assurée ou facilité à des conditions justes et les plus favorables pour les pays en développement et les pays en transition », l'accent et spécialement mis sur les technologies de conservation et les technologies destinées aux PVD (pays moins avancés et pays en transition) qui peuvent être transférées à des conditions préférentielles « s'il en a été ainsi mutuellement convenues ».

Seulement, le TIRPGAA subordonne l'accès aux technologies au respect des droits de la propriété intellectuelle : L'article 13 b ivi prévoit à cet effet que « cet accès et ce transfert sont assurés dans des conditions qui garantissent une protection adéquate et efficace des DPI et qui soient conformes à ceux-ci »^74(*).

Aux termes de cette section, on peut affirmer que si les droits d'accès sont tributaires de la réglementation nationale portant sur les questions de l'accès et le partage des avantages, le respect des DPI conformément aux régimes juridiques nationaux et internationaux relatifs à l'accès et le partage des avantages constituent également une pierre angulaire dans le cadre de ces régimes qui encadrent également des pratiques contractuelles concernant l'accès et le partage des avantages. A ce titre les DPI peuvent jouer un rôle primordial pour faciliter le partage des avantages conformément aux arrangements contractuels portant sur la matière ou en vertu des droits d'accès reconnus et consacrés par les législations nationales.

Par ailleurs, la protection juridique des ST par ces législations est également susceptible d'instituer des droits d'accès aux connaissances traditionnelles, ainsi la divulgation de l'origine des ST permettra d'assurer une articulation entre les DPI et les régimes juridiques de protection des ST.

* ⁶³ Article 15-1 a du TIRPGAA.

* ⁶⁴ Article 15-1 b du TIRPGAA.

* ⁶⁵ Voir à ce propos les articles 15-3 et 15-4 du TIRPGAA. Ces RPGAA sont en principe couvert par la CDB, seulement le TIRPGAA prévoit cette exception afin de renforcer le rôle des CIRA en tant qu'intermédiaire entre les demandeurs et les fournisseurs des RPGAA.

* ⁶⁶ L'article 12 -3 du traité précise à cet effet « sans préjudice des autres dispositions, les parties contractantes conviennent que l'accès aux RPGAA in situ est octroyé en conformité à la législation nationale ou, en l'absence d'une telle législation, en conformité des normes que peut établir l'organe directeur »

* ⁶⁷ Voir les articles 11-3 et 11-4 du TIRPGAA, également les articles 12-3 et 12-4 du traité sur le partage des bénéfices conformément au système multilatéral.

* ⁶⁸ Conformément à l'article 11-4, l'organe directeur du TIRPGAA procède à une évaluation de l'inclusion de ces ressources dans le système multilatéral et « suite à cette évaluation, l'organe directeur décide si l'accès continue d'être facilité pour les personnes physiques et morales visées à l'article 12-3 qui n'ont pas inclus les dites ressources dans le système multilatéral, ou s'il prend toute autre mesure qu'il juge appropriée »

* ⁶⁹ Cette réglementation pourrait éventuellement exclure les RPGAA in situ des parties contractantes dans ses éléments tangibles et intangibles du système multilatéral pour leur appliquer une approche bilatérale d'accès conformément à la CDB.

* ⁷⁰ L'article 12-3 d a provoqué un grand débat lors des négociations du TIRPGAA et a été à l'origine de l'abstention des USA et du Japon. Les PVD et les ONG défendaient l'idée qu'une ressource phyto-génétique ou une partie une ou composante de cette ressource n'est pas brevetable même lorsqu'il s'agit d'une simple découverte non brevetable.

* ⁷¹ Notamment le texte de l'Engagement International sur le RPG. A noter également que ce sont les lignes directrices de Bonn qui ont eu à instituer cette modalité en vertu de l'ATM annexé à son Appendice I.

* ⁷² Cet article est parfaitement cohérent avec l'article 15 de la CDB et de l'article 16-1 sur la gestion de la biotechnologie et la répartition des avantages qui en découlent.

* ⁷³ L'article 19-3F « l'organe directeur a pour fonction de promouvoir la pleine réalisation du présent traité compte tenu de ses objectifs, et notamment:

F- de créer, en tant que besoin un mécanisme approprié tel qu'un compte fiduciaire pour recueillir et utiliser les ressources financières qu'il reçoit aux fins de la mise en oeuvre du présent traité ».

* ⁷⁴ L'article 13 b i précise à cet effet : « l'accès à ces technologies, aux variétés améliorées et au matériel génétique est accordé ou/et facilité dans le respect des DPI applicables concernant l'accès et conformément aux capacités nationales ».