La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

Chapitre II :

Sanctions et examen de l'obligation de divulgation

de l'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet.

Le manquement à l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets est sanctionné soit conformément au droit de brevet, soit en dehors du droit du brevet.

Les différentes législations qui ont déjà encadré cette obligation se sont plutôt orientées vers la deuxième option jugée non dissuasive par les représentants des pays mega-bivers qui ont revendiqué au niveau des négociations internationales d'inscrire cette obligation et les fonctions qui y sont attachées au niveau du Droit des brevets.

L'efficacité d'une telle obligation est tributaire également d'une compétence nouvelle attribuée aux offices de brevet. L'examen du respect de cette obligation relève t-il de le compétence des juges ou de celle des offices de brevet (section II) ? La réponse passe inévitablement par l'étude des sanctions envisageables pour le manquement à cette obligation (Section I).

Section I : les Sanctions pour le manquement à l'obligation de divulgation.

Si l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet relève des conditions matérielles ou des formalités à accomplir pour l'octroi et la délivrance des brevets, son respect devrait logiquement relever des fonctions consacrées par le droit des brevets (§1).

Cette approche qui présente certes des avantages n'a pas été retenue par les législations européennes qui sous l'impulsion de la directive européenne portant sur la protection de l'invention biotechnologique dans son considérant 27, ont préféré la sanction du manquement à l'obligation de divulgation par le droit pénal (§2).

§1 : Sanctions dans le cadre du droit des brevets :

Théoriquement ces sanctions s'attachent soit au droit procédural des brevets c'est à dire aux règles juridiques régissant le dépôt et la délivrance d'un brevet (A), soit au droit substantiel des brevets dans le sens d'un rapprochement avec celles relatives aux conditions de la brevetabilité comme la nullité ou la déchéance (B).

A- Sanctions relevant du droit procédural :

Une préférence a été exprimée dans les travaux de l'OMPI pour la sanction du non respect d'une obligation de divulgation au niveau du droit procédural et précisément au niveau des procédures légales de dépôts et de la délivrance d'un brevet, cette solution a été également retenue par certaines législations nationales portant sur cette obligation.

A la lumière de ces positions, le manquement à une obligation de divulgation de l'origine des RG ou des ST est soit sanctionné par l'irrecevabilité d'une demande de brevet (I), soit par son rejet (II).

I- L'irrecevabilité d'une demande de brevet :

L'irrecevabilité d'une demande de brevet est distincte du rejet en tant que sanction administrative des conditions d'obtention du droit de brevet^136(*). La déclaration d'irrecevabilité est une sanction qui peut être prononcée par l'office du brevet lorsque la demande de brevet ne comporte pas de revendication ou lorsque la demande de brevet est irrégulière quant à la forme.

Concrètement, on peut penser qu'une déclaration d'irrecevabilité soit prononcée par l'office de brevet lorsque le déposant ne fournit pas lors du dépôt de la demande de brevet le contrat portant sur l'accès aux RG et/ou aux ST ou le certificat d'origine des RG en question comme preuve de l'acquisition légale des RG ou de l'accès autorisé aux ST.

En Droit Tunisien, la déclaration d'irrecevabilité équivaut à un refus de dépôt au sens de l'article 25 de la loi 2000/84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention qui prévoit dans son alinéa 2 : « l'organisme chargé de la propriété industrielle refuse de dépôt s'il constate qu'au moment du dépôt de la demande, il n'était pas satisfait aux exigences des articles 20, 21, 22 de la présente loi »^137(*) et distincte du rejet de la demande de brevet objet de l'article 29 de la même loi.

Dans les deux cas de figure c'est l'examen des conditions de forme qui conduit soit à l'irrecevabilité, soit au rejet d'une demande de brevet pour laquelle une obligation juridique relevant du droit procédural du brevet n'a pas été respectée.

II- Le rejet de la demande de brevet :

Certaines législations nationales ont opté pour la sanction du non respect de l'obligation de divulgation au niveau de la délivrance du brevet, la loi indienne portant sur le brevet d'invention telle qu'amandée en 2002 prévoit que l'absence de divulgation peut conduire au refus de la délivrance du brevet c'est-à-dire au rejet de la demande de brevet.

Le rejet de la demande de brevet est une sanction administrative pour la non observation d'une condition de forme, l'article 29 de la loi tunisienne 2000/84 prévoit à propos du rejet de la demande de brevet : « L'organisme chargé de la propriété industrielle examine, si quant à la forme, la demande est conforme aux dispositions des articles 20, 21, 22 de la présente loi.

L'organisme chargé de la propriété industrielle rejette la demande de brevet s'il constate que les dispositions visées à l'alinéa premier du présent article ne sont pas respectées, après avoir invité le déposant à combler les insuffisances dans un délai de 3 mois à compter de la date de notification qui lui en est faite »

L'examen quant à la forme peut conduire au rejet d'une demande de brevet si la portée d'une obligation de divulgation est suffisamment matérialisée sur le plan formel (contrat d'accès, certificats d'origine).

La loi du Costa Rica offre un bon exemple à cet égard : L'article 80 de la loi sur la diversité biologique prévoit à cet effet que : « L'office national de la semence et les responsables des registres de propriété intellectuelle et industrielle sont tenus de consulter le bureau technique de la commission avant d'accorder la protection des droits de propriété pour lesquels interviennent des éléments de la diversité biologique. Ils doivent toujours fournir un certificat d'origine délivré par le bureau technique de la commission et donner leur consentement préalable en connaissance de cause. Toute opposition justifié du Bureau technique interdit l'enregistrement d'un brevet ou la protection de l'innovation ».

Le rejet pourrait éventuellement sanctionner la non observation des conditions de fonds telles que les exigences de divulgation de l'invention elle-même. Ainsi, la sanction ne vise pas l'inobservation d'une formalité à accomplir par le déposant mais les conditions matérielles telles que la brevetabilité de l'invention revendiquée.

B- Sanctions relevant du droit substantiel du brevet:

Ces sanctions sont principalement la nullité et la révocation, ces sanctions sont graves de conséquence en terme de sécurité juridique pour les déposants de brevets. L'annulation d'un brevet pour le non respect d'une obligation de divulgation de l'origine des RG ou des ST suppose l'institution de cette obligation comme une condition de fond pour la validité d'un brevet (I), le breveté pourrait être le cas échéant révoqué de ses droits par l'autorité judiciaire en cas de manquement à une telle obligation (II).

I- L'annulation d'un brevet d'invention:

En dépit de l'opposition de certains membres de l'OMPI à une telle sanction tels que les Etats-Unis d'Amérique qui avancent l'argument que « le système des brevets a pour objet de promouvoir l'innovation et de publier de nouvelles inventions utiles et non évidentes, entre autres. De nouvelles exigences de divulgation créent des incertitudes dans le système des brevets, qui découragent la recherche et le développement, le recours au système des brevets et la publication concomitante d'inventions qui pouvaient, sinon rester confidentielles. Les éléments réunis récemment ont sans doute prouvé que les nouvelles exigences de divulgation auraient des répercussions économiques négatives significatives », certains pays soutiennent l'option de l'institution d'une sanction suffisamment dissuasive afin d'assurer l'effectivité du droit international de la biodiversité.

Certes que l'annulation d'un brevet est une décision grave de conséquence, celle-ci « a un effet absolu. Les effets de brevet ou de la partie de brevet annulé sont considérés comme n'ayant jamais existé »^138(*), et « lorsqu'elle est prononcée entraîne l'anéantissement rétroactif d'un brevet. Le brevet est considéré comme n'ayant jamais existé puisqu'il était nul ab initio et tous les actes le concernant seront à leur tour nuls pour défaut d'objet »^139(*).

Cette option a été, en dépit des conséquences sus-indiquées, retenue par le pacte andin qui prévoit dans l'article 75 du chapitre de la décision 391 portant sur l'invalidation des brevets ce qui suit : « L'autorité nationale compétente peut, de sa propre initiative ou à la demande d'une partie, et à tout moment, déclarer un brevet nul et non avenu lorsque :

J)- Le cas échéant, les produits ou procédés faisant l'objet d'une demande de brevet ont été obtenus ou mis au point à partir des ressources génétiques ou de produits dérivés de celle-ci qui ont pour origine l'un des pays membres, et que le déposant n'a pas remis de copie du contrat d'accès à ces ressources génétiques.

L) le cas échéant, les produits ou procédés dont la protection est demandée ont été obtenus ou mis au point à partir des savoirs traditionnels des communautés autochtones, Afro-américaines ou locale des pays membres, et que le déposant n'a pas remis de copie du document attestant la concession de la licence ou l'autorisation d'utiliser ces connaissances, qui ont pour origine l'un des pays membres ».

La solution retenue par le pacte andin ne fait pas l'unanimité même par les pays méga-divers dont certains comme l'Inde et le Brésil ont institué cette obligation au niveau de la procédure de la délivrance.

II- la révocation d'un brevet :

La loi indienne de 2000 portant sur la diversité biologique telle qu amendée en 2002 prévoit la révocation du brevet en tant qu'alternative pour la sanction du manquement à l'obligation de la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.

En effet, l'absence de divulgation de l'origine peut conduire en premier lieu au refus de délivrance du brevet en question, c'est seulement lorsqu'il est déjà délivré que le breveté peut être révoqué de ses droits en vertu du brevet. Cette sanction devrait être prononcée par le juge indien.

Ainsi, on peut avancer que le principe de l'indépendance des brevets implique que cette solution ultime qui est la révocation n'est applicable que pour les brevets délivrés par les autorités indiennes, ce qui est de nature à minimiser l'effet de la révocation du brevet en dehors de ce ressort juridique. 

* ¹³⁶ Voir à ce propos de chavane (Albert), Burst (Jean Jaques), Droit de la propriété industrielle, Precis Dalloz, Pais, 1999, p 153.

* ¹³⁷ L'article 21 prévoit"la demande doit comporter

- une requête

- une description de l'invention en double exemplaire précisant le ou les éléments de nouveauté dans la dite invention

- un ou plusieurs dessins s'ils sont nécessaires à l'intelligence de la description

- un abrégé descriptif de l'invention

la requête doit énoncer le titre de l'invention, le nom et prénom du déposant et son adresse et les nom et prénom de l'invention et le cas échéant, le nom, prénom et adresse du mandataire.

La description de l'invention doit être suffisamment claire et complète de sorte qu'une personne de métier dans le domaine correspond de la technologie puisse l'exécuter.

Les revendications doivent se fonder sur la description et indiquer l'étendue de la protection qui est demandé par le brevet".

L'abrégé descriptif doit énoncer brièvement les principaux éléments techniques de l'invention. Il sert exclusivement à des fins d'information technique. »

* ¹³⁸ Voir l'article 58 de la loi 84/2000 sur le brevet d'invention;

* ¹³⁹ De chavane (Albert), Burst (Jean Jacques), op cit, P158.