La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

§2- Les certificats d'origine des ressources génétiques :

Conformément à la décision VI/24 §3 de la sixième conférence des parties contractantes à la CBD, le secrétaire exécutif, avec le concours d'autres organisations internationales et intergouvernementales telles que l'OMPI et le cas échéant par l'intermédiaire du Groupe de travail spécial inter-session à composition non limitée sur l'article 8j et les dispositions connexes de la convention, a recommandé de recueillir et d'analyser des informations supplémentaires sur "....F) La faisabilité d'un système de certificats d'origine reconnu internationalement comme preuve du consentement préalable donné en connaissance de cause et des conditions convenues d'un commun accord ".

L'organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a saisi l'occasion dans le cadre de la finalisation de l'Etude technique sur le divulgation d'origine des RG et des ST dans les demandes de brevet déjà entamée à la demande du Secrétariat de la CDB depuis 2003, d'apporter un éclairage sur la question des certificats d'origine^126(*) notamment en ce qui concerne les implications des certificats d'origine pour le fonctionnement des systèmes de brevets.

Le système de certificat d'origine pose en dépit de ses avantages (A) un problème de faisabilité sur le plan technique et juridique (B).

A- Avantages des certificats d'origine des RG :

Le certificat d'origine est défini comme « un type de passeport ou de permis qui accompagne la/ les ressources(s) génétiques(s) tout au long de son/ leur cycle de vie et peut être vérifié à divers points de son/ leur cycle de vie et, surtout une fois que le /les ressources(s) a (ont) quitté le pays fournisseur, il pouvait accompagner les ressources génétiques de la phase du prélèvement jusqu'à celle de la commercialisation du produit dans la fabrication duquel elle contribue et il pourrait, en conséquence améliorer la transparence et la traçabilité »^127(*).

Un système de certification instauré à l'échelle internationale, pourrait fournir une garantie que les conditions applicables à l'acquisition légale des ressources génétiques dans le pays d'origine ou dans le pays fournisseur ont été remplies. Il offrirait, donc, une sécurité juridique à l'utilisateur et il garantirait aux fournisseurs que leurs ressources seront utilisées conformément aux obligations légales.

Sa consécration à l'échelle nationale de manière harmonisée pourrait éventuellement contribuer à instaurer la confiance entre les utilisateurs et les fournisseurs de ressources génétiques et promouvoir les échanges des ressources génétiques par l'atténuation des pressions exercées par les pays fournisseurs qui s'expriment en terme de législations trop restrictives en matière d'accès. Ce système est susceptible d'accroître la sécurité juridique des demandeurs des ressources génétiques et de contribuer à la réalisation du 3^ème objectif de la CDB à savoir le partage des avantages issus de la biodiversité^128(*) .

Certains auteurs sont plutôt sceptiques par rapport aux certificats d'origine comme modalité de régulation par rapport à la question de la propriété intellectuelle, Cynthia M.Ho avance l'idée que les DPI protègent par définition les ressources génétiques sur lesquelles repose l'invention revendiquée sont par contre tangibles, ce passage des éléments tangibles aux éléments intangibles est difficile à décrire au niveau d'un certificat d'origine ce qui rend impossible d'accorder en vertu de ce certificat le consentement préalable et en connaissance de cause pour toutes les utilisations de la ressource génétique en question qui ne peuvent être identifiées lors de l'octroi d'un certificat d'origine^129(*).

Par ailleurs, les certificats d'origine des RG posent particulièrement un problème de faisabilité en tant que système de régulation du commerce des ressources génétiques.

B- Faisabilité d'un système de certification des RG :

Un système de certification de l'origine des RG renforce les droits légaux établis pour l'utilisation de RG et accroît le sécurité juridique des utilisateurs qui auront également à supporter la charge de la preuve d'une acquisition légale des RG^130(*) ; Certains auteurs ont exprimé leur préférence pour la divulgation d'origine des RG en tant que preuve légale de l'acquisition des RG ^131(*).

Les chercheurs de l'Université des Nations unies ont pu établir le lien entre cette modalité et la divulgation de l'origine des RG au niveau des demandes de brevet dans le sens d'une harmonisation accrue des procédures d'octroi des brevets pour les inventions basées sur des RG ce qui est de nature à faciliter l'examen par les offices de brevet de l'origine de RG et du consentement préalable et en connaissance de cause en tant que condition pour l'accès aux dites ressources^132(*).

Les spécialistes de la biodiversité défendent l'instauration des certificats d'origine des RG sur la base de l'expérience acquise sur le rôle de ces certificats pour le mise en oeuvre de la CITES (convention internationale sur le commerce des espèces sauvages) : « l'expérience de la CITES en matière de gestion d'un système de permis d'importation et d'exportation et son approche, qui a consisté à imposer et à surveiller la conformité tant dans les pays importateurs que dans les pays exportateurs, a servit de base à un débat sur les modalités pratiques de la mise au point d'un certificat d'origine » ou d'un « certificat de provenance légale » pour les ressources génétiques, en tant qu'élément internationalement reconnue de l'accès et du partage des avantages »^133(*) .

En effet, l'instauration d'un système de certificat d'origine en tant que modalité d'accès et de partage des avantages pose un problème de faisabilité par rapport au coût et à la confidentialité, elle devrait être également appréhendée dans le sens d'une faisabilité technique et institutionnelle.

L'analyse de la faisabilité d'un système de «certificat d'origine » pour la documentation et la traçabilité des flux des RG en terme de coût a été soulevée par les chercheurs de l'UNU-IAS sur la question de la divulgation d'origine des RG^134(*). La question du coût d'un système international standardisé et harmonisé devrait être appréhendée dans le cadre d'une approche comparative entre le système à instaurer et les législations trop restrictives par rapport à l'accès aux ressources génétiques.

En effet , ce système est susceptible selon ces chercheurs de réduire les coûts d'accès au RG, rappelant que la question du coût a posé particulièrement problème dans les pays qui ont adopté des législations sur l'accès et le partage des avantages jugés par certains auteurs non raisonnables par rapport à la valeur du matériel végétal^135(*) et que l'instauration d'un système multilatéral d'accès aux RPGAA vise notamment à réduire le coût d'accès aux ressources génétiques à la faveur de l'industrie semencière.

S'agissant de la faisabilité technique et institutionnelle du système de certificat d'origine, une gestion internationale des flux des ressources génétiques devrait être instaurée. Celle-ci est également indispensable pour assurer l'efficacité de l'examen de la mise en oeuvre de l'obligation de la divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet.

* ¹²⁶ Voir pour plus de détail sur la position de l'OMPI le document WO/GA/32/8 intitulé « Projet d'étude sur la problématique des liens entre l'accès aux ressources Génétiques et les exigences de divulgation dans les demandes de titres de propriété intellectuelle, p 99-101.

* ¹²⁷ Document UNEP/CDB/WE-ABS/3/5, 10 Décembre 2004, p 18.

* ¹²⁸ Sur les objectifs d'un système de certification, voir l'étude de l'UNU-IAS intitulée « the feasibility, practicability and cost of a certificate of origin system for genetic resources », Décembre 2004 rédigée par Brendan Tobin, David Gunningham and Kazuo Watanabe, p 51: « the nature, content and utility of any certificate scheme will depend upon the intended purpose of certification: A number of possible objectives for establishing such a system may identified, including:

· Identifying the source of resources and / or traditional knowledge

· Establishing a standardized international system for traceability of genetic resources, to be used by museums and microbial collections et including commercial collections

· Consolidating national permitting procedures, and reducing bureaucratic delay regarding exploration , collection, movement and exportation of genetic resources.

· Tracking flour of resources and / or traditional knowledge.

· Providing evidence of legal provenance.

· Providing evidence of prior informed consent.

· Assisting customs control of transboundary movement of genetic resources and / or traditional knowledge.

· Providing legal certainty of rights to use resources.

· Serving as a form of market tool to control market use.

* ¹²⁹ « In fact, by definition, intellectual property rights protect intangibles. The genetic resources upon which intellectual property rights protect intangible. However, because an application for IPR may still be difficult to obtain a certificate that gives adequate consent for all possible uses of the genetic material. This is especially true because at the time the certificate is given, all possible uses of the genetic material may not yet be known and a patent application may not even contemplated ». Voir à ce propos « Disclosure of origin and Prior informed consent for applications of Intellectual property rights based on genetic resources: A technical study of implementation issues ». July 2003, p 48-49.

* ¹³⁰ Tobin (Brendan), « certificates of origin: A role for IRR regimes in securing prior informed consent » in Access to genetic Resources strategies for benefit sharing (1997) Nairobi, ACTS Press, p 7.

* ¹³¹ Dutfield (Graham), « Thinking aloud on disclosure of origin », article précité, p 2.

* ¹³² Voir à ce propos  « The Feasibility, practicability and cost of certificate of origin system for genetic resources », étude précitée, p 61-62.

* ¹³³ Voir à ce propos le rapport établi par Ruiz (M), Fernandez (C) est Young (T) de « l'atelier régional sur les synergies entre la convention sur la diversité biologique et le CITES en matière d'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages, le rôle des certificats d'origine » organisé par l'IUCN sur cette adresse électronique : www.iuen.org/themes/law/absdocuments/Fra-regional-workshop.pdf.

* ¹³⁴ Voir notamment de rapport de l'UNU-IAS rédigé par Charles Victor Barber, Sam Johnston et Brendan Tobin intitulé «The feasibility, practicability and cost of a certificate of origin system for genetic resources», preliminary results of comparative analysis of tracking material in biological resource centres and of proposals for a certification scheme December 2004. p 38.

* ¹³⁵ A Laird (sarah), kery ten (kate), Commercial use of biodiversity, access to genetic resources and benefit sharing. Edition EARTH SCAN, London,1999, p 130.