La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

§2- L'identification de la communauté d'origine des ST :

L'identification de la communauté d'origine des ST pose particulièrement problème par rapport au rattachement des connaissances traditionnelles à des ressources génétiques du pays d'origine (A). Plusieurs communautés traditionnelles appartenant à plusieurs pays peuvent partager les mêmes savoirs traditionnels (B).

A- ST d'une communauté traditionnelle/RG d'un pays d'origine :

Rappelant que la décision VI/24 adoptée par la sixième conférence des parties de la CDB prévoit dans son §2 : « Les parties et les gouvernements sont appelés à encourager la divulgation de l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles pertinentes des communautés autochtones et locales se rapportant à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique dans les demandes d'octroi des DPI, quand l'objet de la demande concerne ou utilise ces connaissances dans son développement », la divulgation d'origine des ST associés aux RG dans les demandes de brevet implique concrètement l'identification de la communauté d'origine de ces ST .

Les lignes directrices de Bonn prévoient : « En ce qui concerne les droits légaux établis des communautés autochtones et locales relativement aux RG auxquelles il est demandé d'avoir accès ou lorsqu'on demande à avoir accès aux connaissances traditionnelles associées à ces ressources génétiques, le consentement préalable donnée en connaissance de cause des communautés locales et autochtones et l'approbation et la participation des détenteurs des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles devaient être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières, aux politiques nationales d'accès et compte tenu des lois internes ».

Il est important de noter que les lignes directrices de Bonn sont un texte non contraignant de droit international, on peut penser qu'en cas de reconnaissance de droits sur les ST au profit des communautés traditionnelles par la loi nationale ou par référence à leurs droits coutumiers^118(*), la divulgation de l'origine des ST dans les demandes de brevet implique l'identification de la communauté d'origine des ST en question vue l'exigence d'obtenir son consentement préalable, donné en connaissance de cause pour tout accès à un ST qui lui appartient .

Au niveau de la rédaction de la décision VI/24C, on soulève la problématique du lien à établir entre les connaissances traditionnelles et l'invention revendiquée et on spécifie que la divulgation concerne spécialement les ST qui sont pertinents pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique.

L'Union Européenne dans son avis émis au comité intergouvernemental sur la propriété intellectuelle relative aux ST, aux RG et au folklore précise que les savoirs traditionnels sont par nature intangibles et l'obligation de divulgation ne saurait être fondée sur l'accès physique et propose d'approfondir l'analyse de la question des ST afin d'assurer le sécurité juridique et se réfère pour la divulgation des ST connexes à l'article 8j le CDB qui prévoit l'obligation de respecter, préserver et maintenir les connaissances traditionnelles.

Il est à noter que le divulgation d'origine des ST repose selon la position des certains pays membres de l'OMPI sur l'ordre public, le nouvelle Zélande dans sa communication à l'OMPI a indiqué ce qui suit : « Conformément à l'article A de la loi sur les brevets de 1953, le commissaire peut rejeter une demande de brevet lors qu'une invention est dérivée de ST ou fait appel à de tels savoirs,ou encore porte sur la flore ou la faune indiquée ou sur des produits qu'en sont extraits, les déposants sont priés de fournir une indication ou une preuve du consentement préalable donné en connaissance de cause par un groupe Maori pertinent ».

Cette exigence « ne figure pas expressément dans la loi sur les brevets mais fait partie de la procédure administrative interne ». On peut en déduire que l'indication de la communauté d'origine des ST relève dans le cadre de la législation de la nouvelle Zélande de l'ordre public, elle est également la suite logique du principe du consentement préalable donné en connaissance de cause pour l'accès aux ST.

Quoiqu'elle relève de l'ordre public selon cette perception, celui-ci s'insère uniquement dans le cadre national. On peut penser à étendre cette vision éthique envers les communautés traditionnelles à l'échelle internationale conformément à un ordre public international, la complexité de certaines situations telle que l'identification des ST par rapport à plusieurs communautés appartenant à plusieurs pays d'origine nécessite effectivement des solutions qui dépassent la seule sphère nationale.

B- ST de plusieurs communautés traditionnelles appartenant à plusieurs pays d'origine :

Cette question est particulièrement complexe si on fixe comme objectif l'identification d'un ST par rapport à une communauté détentrice appartenant à un pays qui ne dispose pas de mécanisme de protection juridique des ST associés aux RG alors que le même savoir est protégé au profit d'une communauté locale ou autochtone en vertu de la loi nationale dans un autre pays.

Le conflit se pose entre la preuve orale d'un savoir traditionnel pour une communauté détentrice et l'enregistrement du même savoir à la faveur d'une autre communauté appartenant à un autre pays (spécialement dans les systèmes juridiques qui ont institué des registres locaux ou même nationaux de protection).

Théoriquement, le partage du même savoir traditionnel entre plusieurs communautés nécessite sa rémunération pour tout accès au profit des différentes communautés détentrices, seulement ce partage des avantages n'est pas envisageable actuellement vue l'absence d'une assise juridique pour la régulation de cette question à l'échelle internationale, de même la disposition de plusieurs pays de la même ressource génétique dans des conditions in situ nécessite un partage des avantages au profit de tous les pays d'origine sur le fondement de l'équité.

Les systèmes juridiques sont actuellement assez limités pour consacrer cette vision de l'éthique, c'est pourquoi on peut conclure à l'inefficacité de divulguer l'origine géographique des RG et/ou des ST en terme d'un rattachement juridique à un régime spécifique d'accès et de partage des avantages issus de la biodiversité, c'est pourquoi la déclaration de leur provenance légale constitue une alternative à la déclaration de l'origine géographique des RG et des ST.

Section II : La déclaration de la provenance légale des RG et des ST dans les demandes de brevets:

La déclaration de l'origine géographique des RG et ST permet d'assurer une articulation avec une législation nationale portant sur l'accès et le partage des avantages issus de la biodiversité qui n'est pas celle du pays où la demande de brevet a été déposée.

Conformément aux travaux de l'OMPI sur la question, la divulgation de l'origine des RG ou de la communauté détentrice des ST doit s'accompagner de « l'exigence relative au contexte juridique de l'accès aux RG et aux ST »^119(*). La provenance légale des RG et des ST s'apprécie par rapport à l'encadrement juridique de l'accès et le partage des avantages dans le pays où la RG a été prélevée ou dans le pays où il y a eu accès aux RG et /ou ST en question. Concrètement, elle se matérialise par la présentation d'un contact d'accès aux RG ou/et aux ST (§1).

Par ailleurs, les certificats d'origine des RG constituent également un mécanisme qui pourrait attester la provenance légale des RG mais dont la faisabilité suscite un grand débat à l'échelle internationale (§2).

* ¹¹⁸ Qui devraient être reconnus par la loi nationale étant donné qu'il s'agit de droits légaux conformément aux lignes directrices de Bonn dans leur point 31.

* ¹¹⁹ Projet d'étude technique sur les exigences relatives à la divulgation d'information en rapport avec les RG et les ST, document précité, p 11.