La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

§1- La déclaration de l'origine géographique des RG :

La portée de l'obligation de divulgation de l'origine des RG dans les demandes de brevets est tributaire de l'identification de l'origine géographique des RG en question, or celui-ci pose particulièrement problème par rapport aux divergences de perception des législations nationales dont certaines distinguent entre pays d'origine et lieu géographique d'origine d'une part (A) et pays d'origine et pays fournisseur d'autre part (B).

La rigueur scientifique et juridique nécessite l'analyse de cette divergence non seulement au niveau du rattachement géographique des RG à un pays d'origine mais également par rapport au régime juridique applicable à l'accès et le partage des avantages.

A- pays d'origine des RG et lieu géographique des RG:

Contrairement à la loi Brésilienne (mesure provisoire n° 2.186-16 du 23 Août 2001 portant sur l'accès et ce partage des avantages) qui prévoit l'obligation de spécifier "l'origine de la matière biologique et des connaissances traditionnelles associées"^113(*) sans préciser s'il s'agit de l'origine géographique des RG ou de leur provenance légale, la loi indienne prévoit à l'article 10 amendé que  « Le déposant doit divulguer la provenance et le lieu géographique d'origine de toute matière biologique déposée au lieu et place d'une description ».

Par ailleurs, les législations Européennes sous l'impulsion de la directive Européenne sur la protection de l'innovation biotechnologique dans son considérant 27 qui prévoit : « Si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information sur l'origine géographique de cette matière, que ceci est sans préjudice de l'examen des demandes des brevet et de la validité des brevets délivrés » oscillent entre la déclaration du pays d'origine des RG et du lieu géographique des RG dans les demandes de brevets comme c'est le cas des législations danoise et suèdoise:

- La loi 412 du 31/05/2000 modifiant la loi Danoise sur les brevets.

Pour la transposition de la Directive Européenne précitée, le Danemark a adopté la disposition suivante : « Si une invention concerne ou utilise une matière biologique végétale ou animale, la demande de brevet doit indiquer le lieu géographique d'origine de cette matière, si celui-ci est connu, si l'origine est inconnue, il convient de le préciser dans la demande de brevet... »

En dépit de l'ambiguïté soulevée par l'expression lieu géographique d'origine par rapport au pays d'origine de la ressource génétique, l'option d'indiquer le lieu géographique des RG a été également consacrée par la loi suédoise.

- Le nouvel article 5a de loi suédoise sur les brevets :

Cet article reprend l'essentiel du considèrent 27 de la directive Européenne portant sur la protection de l'innovation biotechnologique : « Si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information concernant le lieu géographique d'origine de cette matière, si celui-ci est connu. Si l'origine est inconnue, il convient de le préciser. L'absence d'information sur l'origine géographique ou sur le savoir du déposant à cet égard est sans préjudice du traitement des demandes de brevet ou de la validité des droits découlant des brevets délivrés ».

L'option retenue par la loi suédoise et la loi Danoise permet de retracer une certaine interprétation de l'expression utilisée au niveau du considérant 27 de la directive Européenne sur l'invention biotechnologique qui est : « L'origine géographique ».

L'interprétation de l'expression origine géographique par rapport au lieu géographique d'origine et non pas par rapport au pays d'origine n'est pas conforme à la position de l'UE et de ses Etats membres exprimée dernièrement dans les travaux de la 8^ème session du comité intergouvernemental de la Propriété intellectuelle relative aux RG, aux ST et au Folklore qui défend l'option d'une « obligation de divulguer le pays d'origine ou s'il n'est pas connu, la source des ressources génétiques » par référence à la Convention sur la Diversité Biologique qui définit le pays d'origine comme « le pays qui possède ces ressources dans des conditions in situ », ce qui signifie  « les conditions caractérisées par l'existence des ressources génétiques au sein d'éco-systèmes et d'habitats naturels, et pour les espèces domestiquées et cultivées, dans le milieu ou se sont développés leurs caractères distinctifs »^114(*).

L'Union Européenne et ses pays membres sont favorables à une telle obligation qui aiderait les pays qui donnent accès à leurs ressources génétiques à assurer le suivi et la vérification du respect de leurs réglementations nationales en matière d'accès et de partage des avantages.

Il est extrêmement important de noter qu'il y a lieu de déclarer la source des RG lorsque le pays d'origine de la RG n'est pas connu, le terme source pourrait éventuellement désigner toute source autre que le pays d'origine, auprès de laquelle le déposant a eu accès aux RG par exemple un centre de recherche, une banque de gène ou un jardin botanique. La source de la ressource génétique peut comprendre également le système multilatéral du TIRPGAA.

L'expression lieu géographique d'origine des RG est assez problématique : En dépit de sa conformité avec la Directive Européenne précitée qui ne recommande que la divulgation de l'origine géographique, le lieu géographique d'une RG ne signifie pas nécessairement le pays d'origine qui bénéfice en vertu du droit international de droits souverains sur les ressources biologiques, mais pourrait éventuellement englober les espaces géographiques non soumis à aucune souveraineté tels que les fonds marins et l'antarctique considérés comme patrimoine commun de l'humanité et même les RG détenues dans les conditions ex situ en dehors de leurs pays d'origine.

Dans les deux cas précités l'indication du lieu géographique d'origine n'a aucune incidence juridique par rapport à l'application du régime juridique d'un pays d'origine des ressources génétiques, celui-ci serait probablement rattaché à un pays fournisseur des RG et pourrait être éventuellement distinct du pays d'origine des ressources génétiques.

B- pays d'origine des RG et pays fournisseur des RG :

La Proposition Norvégienne du 9 Mai 2003 présentée au parlement pour modifier la loi sur les brevets prévoit que «  Si une invention concerne ou utilise une matière biologique, l'inventeur doit divulguer dans la demande de brevet le nom du pays qui fournit cette matière, si la législation nationale du pays fournisseur exige le consentement préalable donnée en connaissance de cause avant la livraison de la matière, la demande doit indiquer si un tel consentement a été obtenu. »

Cette proposition distingue entre le pays d'origine de la matière biologique et le pays fournisseur de cette matière^115(*), la problématique de définition du pays fournisseur des RG a été posée lors des travaux du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages^116(*).

Face à la difficulté de préciser le pays d'origine des RG vue l'existence des ressources en question dans les conditions in situ dans plusieurs pays, certaines législations comme la proposition norvégienne ont préféré un rattachement juridique certain par rapport au pays fournisseur des dites ressources et par référence à son consentement préalable et en connaissance de cause s'agissant de l'accès à ces ressources.

Cette solution présente l'avantage de la certitude juridique mais soulève des difficultés par rapport aux conflits potentiels entre le pays fournisseur des RG et leur(s) pays d'origine, la doctrine a conclu qu'il ne s'agit plus dans ce cas d'un conflit juridique Nord- Sud mais d'une tension politique Sud-Sud^117(*).

Elle est également insuffisante s'agissant de la mise en oeuvre de la convention sur la diversité biologique: Le pays fournisseur pourrait éventuellement occulter le pays d'origine et ses droits souverains sur les RG en question, ce cas se présente lorsque le pays fournisseur autorise par exemple l'accès à des RG détenues par ses institutions spécialisées telles les banques de gènes et les jardins botaniques et acquises sans l'obtention du consentement préalable donné en connaissance de cause par le pays d'origine de ces ressources.

Par ailleurs, le déposant devrait avoir un accès physique à la matière biologique utilisée pour l'invention, un lien entre le matériel génétique et l'invention brevetée devrait être établi :  Le déposant doit avoir utilisé les ressources génétiques dans l'invention revendiquée ce qui signifie concrètement que l'inventeur a eu physiquement accès à la ressource génétique ce qui suppose sa possession ou du moins un contact suffisant pour identifier les propriétés utiles pour l'invention. Il s'agit plutôt d'un accès à l'élément tangible de la ressource en question, contrairement aux ST qui sont par nature intangibles et pour lesquels une obligation de divulgation ne saurait être fondée simplement sur un accès physique.

* ¹¹³ L'article 31 de la mesure provisoire n° 2.186-16 du 13 /8/2006 portant sur l'accès et le partage des avantages prévoit : « L'octroi de droits de propriété intellectuelle par les organes compétents pour un procédé ou un produit utilisant des échantillons d'éléments du patrimoine génétique est assujetti au respect de cette mesure, le déposant étant tenu de spécifier l'origine de la matière génétique et des connaissances traditionnelles associées, le cas échéant. »

* ¹¹⁴ Le document de l'OMPI, WIPO/GRTFF/DC/8/1 intitulé  « Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet ». Document soumis par l'union Européenne et ses Etats membres, p 2.

* ¹¹⁵ Lorsque le pays fournisseur est différent du pays d'origine de la matière biologique, le pays d'origine doit également être divulgué. On définit celui ci comme le pays dans le cas ou on peut accéder à la matière biologique dans les conditions in situ.

Si la législation nationale du pays exige le consentement préalable donné en connaissance de cause avant la livraison de la matière, la demande doit indiquer si un tel consentement a été obtenu.

Si le déposant ne connaît pas le pays d'origine ou ne sait pas si le consentement préalable donné en connaissance de cause est exigé, celui ci doit en faire état dans la demande.

* ¹¹⁶ Voir à ce propos le Rapport de le deuxième réunion du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages. Document pour la préparation de le COP7, KualA Lampur, 9-20 Février 2004. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/7/6.

* ¹¹⁷ Norville (Christine), «la mise en oeuvre de la CDB et sur ses relations avec l'accord de l'OMC sur l'ADPIC in l'outil économique en Droit International et Europeen de L'Environnement sous la direction de Sandrine Maljean Dubois CEPKC Université Aix Marseille III. Edition la documentation Française, Paris,2002, p 303.