Les droits des agriculteurs et le marché mondial des gènes

§ 1 - Inadaptabilité des DPI à la protection des STARG :

Les formes actuels de la propriété intellectuelle sont inadaptées à la prise en compte des innovations non industrielles et leur modification pour les rendre adéquates à une protection juridique des ST parait à priori difficile à mettre en oeuvre, « les DPI ne sanctionnent aucunement l'utilité sociale des inventions et sont plutôt liés à une logique de marché fondée sur le primat de l'individu et la quête du profit, modèle culturel à visée universaliste »^378(*) .

De manière plus générale, on peut se demander « comment une institution conçue pour encourager le progrès technique peut elle prétendre rémunérer une tradition, permettre la conservation et une transmission intacte des mentalités de production culturelles ou naturelles »^379(*).

Dans les travaux de l'OMPI portant sur la protection juridique des ST, on distingue entre la protection positive et défensive de ces savoirs en les rapprochant aux formes du folklore en tant qu'expression culturelle protégeable.

En vertu d'une protection positive, on confère à l'auteur d'une innovation technologique ou d'une oeuvre littéraire, scientifique ou artistique des droits pour l'exploitation de sa création ou de son oeuvre (telle que l'exclusivité en matière de Brevet ou le droit de représentation pour les oeuvres littéraires) ; Tandis que pour la protection défensive, on se contente d'empêcher l'exploitation illicite de certaines formes d'expressions culturelles.

En dépit de l'inadéquation des DPI à la protection positive des ST liés aux RPG (A), une protection défensive de ces savoirs par les DPI présente un intérêt certain (B). Est-elle susceptible pour autant de contribuer à la concrétisation du principe de la répartition juste et équitable des avantages issus de la biodiversité ?

A - Inadéquation des DPI à la protection positive des STARG :

Cette inadéquation est due à l'imprécision de l'objet de protection^380(*) (I), le glissement vers la question des ST alors que l'objet de protection devrait être logiquement les RPG détenus par les agriculteurs est probablement du au caractère souvent communautaire de cette détention (II).

I - imprécision de l'objet de protection :

Certes que les ressources phyto-génétiques sont le résultat d'un processus de sélection traditionnelle qui traduit une interaction entre l'homme et la nature donc un savoir faire lié à la gestion de ces ressources et à leur utilisation. Considérer le STARG comme objet de cette protection s'insère dans une vision fondée sur le parallélisme entre savoirs scientifiques et techniques et technologie traditionnelle. Par ailleurs, les STARG sont considérés comme un élément d'une culture spécifique^381(*) dans le cadre d'une vision qui tend à rattacher la diversité biologique à la diversité culturelle.

Ces différences de perception sont à l'origine d'une imprécision qui rend difficile l'inclusion des STARG dans les différentes catégories de la propriété intellectuelle industrielle sans exclure la possibilité de les rapprocher aux régimes juridiques de la protection du folklore. Certains auteurs ont conclu à un glissement vers la question des ST (b) qui pourrait éventuellement écarter les ressources phyto-génétiques en tant qu'objet de protection (a).

a - Les ressources phyto-génétiques :

Il s'agit de supposer dans une première hypothèse qu'une ressource phyto-génétique constitue l'objet de protection par les DPI. La détermination de la nature de cette ressource permet d'affirmer les possibilités offertes pour leur protection ou de les infirmer.

- La nature des ressources phyto-génétiques :

Partant de la définition juridique des ressources biologiques, telle que prévue par la CDB: « ressources génétiques, organismes ou éléments de ceux-ci, les populations, ou tout autre élément biotique ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l'humanité ». Les ressources phyto-génétiques désignent le matériel génétique d'origine végétal ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle.

L'article 2 TIRPGAA précise que les RPG/AA désignent le matériel génétique d'origine végétale ayant une valeur effective ou potentielle pour l'alimentation et l'agriculture.

Ces deux définitions soulignent la valeur des ressources biologiques, seulement « le sens et l'intérêt du concept ressource génétique tiennent à chacun des deux termes qui composent cette expression : « Génétique », d'abord car l'on entend par la les caractéristiques transmissibles, ou informations codés, que l'on retrouve chez les êtres vivants, mico-organismes, plantes ou animaux, leurs chromosomes présentent, on le sait une longue chaine d'ADN sur laquelle se situent des gènes dont le code permet la formation de protéine.... Si l'on adjoint à ce qualificatif « génétique » le terme ressource, c'est pour désigner ce qui, parmi ces informations codées, présente un intérêt potentiel, comme source de produits nouveaux »^382(*).

Il en découle que la valeur économique de la ressource phyto-génétique réside dans ces informations génétiques codées ce qui a rendu possible d'isoler un gène dans un organisme, d'en identifier la fonction, de le reconstruire et de le transférer à un autre organisme. Ainsi la ressource génétique est l'information génétique ou la séquence d'ADN ou également le gène déterminant, sa valeur peut être attribuée soit à l'utilisation de la dite ressource comme nouveau produit, soit à la valeur effective ou potentielle du matériel végétal défini comme le matériel d'origine végétal y compris le matériel de reproduction et de multiplication végétative, contenant les unités fonctionnelles de l'hérédité.

En effet, le matériel végétal au sens de l'article 2 TIRPGAA désigne la variété définie également comme « un ensemble végétal d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques ».

Par ailleurs, les ressources phyto-génétiques sont fondamentalement distinctes des plantes qui peuvent être considérées comme leurs supports, sur la base de cette précision, on peut affirmer que l'utilisation ou la valeur du matériel végétal sont liés aux gènes en tant qu'unités fonctionnelles de l'hérédité ou du support de certains caractères. Le gène en tant que composition biochimique détermine la reproductibilité des RPG/AA mais également revêt une importance par rapport à l'utilisation des plantes comme par exemple les plantes médicinales.

Qu'ils soient semences, tubercules, boutures ou plants ou également plantes susceptibles d'une utilisation commerciale par rapport à leur composition moléculaire, les RPG en tant que matière première destinée à une utilisation commerciale par une activité inventive de valorisation ne peuvent pas être en tant que telle protégées par les DPI.

-Exclusion des RPG d'une protection par les DPI:

Si les ressources phyto-génétiques en tant que telle sont exclues d'une protection par les droits de propriété intellectuelle, c'est parce que « les droits de propriété intellectuelle n'ont vocation à régir que les situations qui se caractérisent par un acte de création intellectuelle »^383(*).

Partant de ce constat, les plantes constituent le plus souvent une exclusion légale de la brevetabilité étant donnée qu'ils ne sont pas considérées comme « une création génétique ...pour laquelle le besoin de protection éprouvé par les milieux industriels ne se situe pas nécessairement au niveau de la création en elle-même , il peut se sentir en amont de la création comme en aval, la protection recherchée peut en effet, avoir pour objet la manière de l'obtenir c'est à dire le procédé, ou encore la substance qu'elle produit, en ce sens que la création génétique se présente comme une composante d'un procédé de fabrication d'une substance » ^384(*).

Conformément à l'accord ADPIC qui prévoit dans son article 27-3b que « les membres pourront exclure de la brevetabilité les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux , autre que les procédés non biologiques et micro-biologiques. Toutefois, les membres prévoiront la protection des variété végétales par des brevets , par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens.... », la loi tunisienne N° 2000-84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention ^385(*) prévoit dans son article 2 que « toute sortes de substance vivante existant dans la nature » n'est pas considérée comme invention au sens de l'alinéa premier de cet article^386(*)et exclut « les variétés végétales, ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux » de la brevetabilité en application de son article 3 qui prévoit : «  le brevet ne peut être délivré pour

- les variétés végétales, les races animales ou les essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux... ». On peut en conclure à une exclusion large qui vise les végétaux^387(*), les variétés végétales^388(*) et les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux^389(*).

Rappelant que l'article 53 de la convention du brevet européen prévoit que « les brevets européens ne sont pas délivrés pour....

b) les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux et d'animaux, cette disposition ne s'appliquent pas aux procédés micro-biologiques et aux produits obtenus par ces procédés », on peut dire que l'exclusion par le droit tunisien de « toute substance vivante existant dans la nature », quoiqu'elle constitue une vision conforme à l'accord ADPIC qui distingue clairement entre les végétaux et les variétés végétales pourrait éventuellement contredire d'autre choix législatifs tel que la brevetabilité des micro-organismes^390(*) conformément au traité de Budapest^391(*).

Si les végétaux en tant que tels sont exclus de la brevetabilité, c'est parce que l'intérêt que puissent revêtir leurs composantes ou leurs caractéristiques relève plutôt du domaine de la découverte elle-même non brevetable : « la découverte est la perception d'un phénomène naturel préexistant à toute intervention de l'homme. L'invention, au contraire est le fruit de l'intervention de l'homme. Ainsi, la découverte d'une loi naturelle, telle que la pesanteur ou la gravitation est écarté de la brevetabilité...Mais la découverte d'une loi naturelle ou d'un produit naturel pourra donner lieu à un brevet lorsqu'une application industrielle lui a été donnée, en ce cas, la découverte en elle-même n'et pas brevetable mais l'application industrielle pourra être protégée »^392(*).

S'agissant de l'exclusion de la brevetabilité, les RPG en tant que telles peuvent être conformes à la notion de la découverte qui n'est pas brevetable. L'absence du caractère inventif, de l'application industrielle et de la nouveauté, en tant que critères de la brevetabilité les exclut du champ d'application des législations portant sur le brevet. Le plus souvent, il s'agit d'une exception légale comme on l'a pu constater en Droit tunisien, leur valeur scientifique et leur caractère utilitaire peut leur conférer une valeur économique et commerciale sans permettre pour autant leur protection par un brevet ou même par un COV.

Pour ce qui est des RPGAA déjà exploitées par les agriculteurs, celles ci peuvent être considérées comme des variétés traditionnelles. La protection juridique des variétés végétales n'est attribuée que lorsqu'il s'agit d'une obtention végétale au sens de l'UPOV c-a-d qui répond à 4 critères: Le critère de nouveauté^393(*), de stabilité^394(*) et de distinction^395(*) et d'homogénéité^396(*). A ces trois conditions de fonds s'ajoutent des conditions de forme et des essais permettent à travers la mise à champs de la variété protégée afin de permettre la vérification des quatre critères pour lui conférer la protection requise^397(*).

On peut penser à l'adaptabilité de ce système pour des variétés traditionnelles ou des semences développées par les agriculteurs à la ferme. Peut-on dès lors penser à un système d'enregistrement des variétés traditionnelles qui s'inspire du système des DOV et qui pourrait être adopté par une législation nationale parallèlement à ce système?

La loi indienne offre un bon exemple de cette adaptabilité du système du COV à travers l'enregistrement^398(*) des variétés traditionnelles et leur certification mais le système instauré vise plutôt à protéger des droits des communautés agricoles considérés comme des droits non pas par rapport à des ressources phyto-génétiques mais par rapport à des savoirs traditionnels.

b - Les Savoirs Traditionnels associés aux RPG :

En dépit du pluralisme terminologique concernant les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques^399(*), on peut rappeler cette définition retenue pour les STARG: " les connaissances , innovations et pratiques relatives aux propriétés utilisations et caractéristiques de la diversité biologique retenues et / ou produites par des peuples indigènes ou communautés locales à l'intérieur des contextes culturels qui peuvent être identifiés comme des indigènes ou des locaux bien qu'ils soient mis à la disposition hors de ces contextes tels que des banques des données , des publications et dans le commerce"^400(*).

Appliqués aux ressources phyto-génétiques , les STARG ne sont qu'une conceptualisation de la relation qu'entretiennent les communautés locales et indigènes avec la nature et les modes d'utilisation des ressources biologiques afin de satisfaire à leurs besoins. Ainsi, les pratiques relatives à l'utilisation de ces ressources qui peuvent être innovatrices constituent l'assise des connaissances traditionnelles ou également d'une technologie traditionnelle.

Dans cette vision des rapports entre la nature et la culture à travers l'interaction de l'homme et le milieu naturel, les STARG sont considérés comme un élément d'une culture à protéger, les ST sur les RPG sont également un élément des savoirs traditionnels agricoles à valoriser.

- STARG élément des savoirs traditionnels agricoles à valoriser :

Les savoirs traditionnels agricoles sont protégés par les indications géographiques^401(*). Il s'agit d'une protection juridique qui vise à promouvoir la commercialisation des produits agricoles des terroirs^402(*) en certifiant les caractéristiques de ces produits et leur qualité par rapport à leur mode de production qui relève de la tradition^403(*). Se sont des droits collectifs exercés par les agriculteurs conformément à un régime juridique spécifique qui relève de la propriété intellectuelle^404(*).

Le rapprochement des STARG des ST agricoles, quoiqu'il est possible, théoriquement par rapport à deux caractères essentiels : Une aire géographique qui pourrait être éventuellement un terroir où s'exerce un mode de production traditionnel, et le caractère collectif de l'exercice de ces droits n'est pas susceptible de conférer une protection par les AOC aux variétés traditionnelles issues d'un effort de sélection et d'amélioration par les agriculteurs.

Dans les systèmes agricoles intensifs où on utilise les semences certifiées, cette protection se heurte à un obstacle majeur celui de l'impossibilité juridique d'instaurer les conditions d'un marché local de semences conservées et améliorées à la ferme. Celle-ci découle de l'application du système UPOV qui ne permet la multiplication par les agriculteurs qu'à titre privé et non pour la commercialisation des produits qui en sont issus^405(*).

Les restrictions juridiques de la pratique de la semence de ferme ne sont pas réellement un obstacle par rapport à une telle protection qui pourrait contribuer à assurer dans le cadre des systèmes agricoles traditionnels, d'une part le développement d'un marché local des variétés traditionnelles et la coexistence à l'échelle nationale entre différents systèmes de production et de multiplication des semences conformément au TIRPGAA qui exhorte les parties contractantes à adopter des politiques agricoles loyales de diversification de systèmes agricoles^406(*).

L'analyse de l'adaptabilité des indications géographiques à un système semencier traditionnel présente théoriquement un intérêt par rapport à la possibilité d'encadrer juridiquement des pratiques qui traduisent d'une part une réalité socio-économique  spécifique et d'autre part une identification par rapport à un territoire donné. L'interaction entre l'homme et la nature constitue le fondement même d'une culture spécifique à protéger.

- STARG élément d'une culture à protéger :

La culture est certes façonnée par le mode de production économique. Dans un système agricole traditionnel, se sont les liens étroits entre l'homme et la nature et la symbiose qui caractérise ces liens qui sont le fondement d'une telle culture. La biodiversité constitue dans cette vision un patrimoine culturel à protéger et à transmettre, le rattachement des ressources génétiques aux savoirs traditionnels et au folklore dans les travaux de l'OMPI n'est pas une option neutre. En effet, les ST sont traités de manière holistique dans le cadre de cette enceinte par référence aux traditions et à la culture, peut-on en conclure à leur exclusion de la catégorie des biens qui relèvent du commerce pour ne reconnaître que leur appartenance à un patrimoine culturel.

Ainsi, les droits des agriculteurs pourraient être conçus à la manière des droits d'auteurs: Droits moraux et patrimoniaux, ou par un rapprochement au folklore. Ainsi, ils seront protégés contre toute utilisation illicite d'où l'on peut conclure à la nécessité de concevoir un système de protection défensive de ces droits.

L'approche culturelle des savoirs traditionnels, quoiqu'elle a des mérites par rapport à une protection défensive des STARG, elle recèle une certaine dénaturation de la problématique initiale d'une articulation qui devrait être fondée sur un même objet de protection dans le sens d'un partage équitable des avantages qui en sont issus à savoir: les gènes en tant que ressource économique et l'on ne peut que douter de l'efficacité des DPI à régir un régime international de la répartition des avantages conformément au troisième principe énoncé par la CDB.

Aussi, l'extension des droits des agriculteurs aux populations locales et autochtones à travers la protection des STARG n'est en définitive qu'une fiction juridique qui risque de focaliser le débat sur la protection des ST comme un élément culturel et identitaire non pas dans le cadre d'une vision d'équité intra-étatique mais comme un relais aux revendications essentielles par rapport au contrôle des territoires et des droits communautaires sur les ressources naturelles.

La protection juridique des STARG par les DPI risque de ne pas s'inscrire dans le cadre des objectifs du droit international de la biodiversité mais de servir principalement les intérêts des multinationales au détriment des Etats qui bénéficient des droits souverains sur la biodiversité^407(*) et de leurs ressortissants : Populations agricoles locales et indigènes.

II - Une protection inadéquate pour les détenteurs des RPG :

Compte tenu du caractère collectif de la détention des RG et des ST par les agriculteurs et de l'absence du caractère de la nouveauté, la protection juridique des connaissances traditionnelles des populations agricoles par les DPI tels que prévus par l'ADPIC n'est pas à priori envisageable dans la mesure que « cet accord considère uniquement les DPI des individus et non ceux détenus sur une base collective par la communauté ou par la nation dans sa totalité »^408(*)

La protection des droits des agriculteurs par les systèmes actuels des DPI est inadéquate à la détention des RPG par les agriculteurs dans le sens de l'appropriation. Le dérapage vers la question des ST associés aux RG qui vise à instaurer une protection défensive par les droits de propriété intellectuelle poursuit l'objectif de la sécurité juridique au niveau de l'accès aux RPG.

Dans cette logique, la protection défensive des STARG est plutôt favorable aux intérêts des demandeurs des gènes désignés par STARG. La simple détention par les agriculteurs ou par les communautés agricoles ne justifie pas l'application d'un système de propriété conformément aux DPI si l'on considère les ressources génétiques comme un patrimoine national et/ou un patrimoine autochtone ou indigène.

En effet, la finalité d'une telle protection n'est pas la création d'un système d'appropriation des RPG en faveur des agriculteurs et les communautés agricoles basé sur le monopole et / ou l'exclusivité mais un mécanisme d'accès au profit des firmes biotechnologiques et pharmaceutiques, c'est pourquoi les peuples autochtones, les populations locales et les agriculteurs sont conçus dans cette logique comme des détenteurs de STARG et non pas des détenteurs des RG.

L'enjeu est donc de lever toutes les entraves face à l'accès aux gènes, réduire les coûts des transactions du matériel génétique et assurer la sécurité juridique des détenteurs des DPI sur les nouveaux produits issus des biotechnologies et de la sélection moderne. On peut en déduire que cette protection s'inscrit dans le cadre d'une vision économique fondée sur une approche de la gestion par la demande au niveau du marché mondial des gènes.

La protection proposée n'est pas conforme aux intérêts légitimes des détenteurs des ressources phyto-génétiques qui sont les agriculteurs, les communautés locales et autochtones, ceux ci sont loin d'être les véritables acteurs sur le marché des gènes ni d'ailleurs les Etats qui sont dans l'incapacité d'avoir le contrôle du système par une gestion de l'offre.

Ce constat corrobore les arguments déjà présentés en défaveur de la protection des ST associés aux RG dans le sens d'un discours mystificateur du problème réel qui est le contrôle de l'offre des ressources phyto-génétiques par les Etats en tant que ressource économique dans le cadre de l'exercice des droits souverains sur les ressources biologiques.

Par ailleurs, cette vision réductrice des ressources phyto-génétiques passe sous silence les systèmes d'appropriation et d'échange qui découlent de l'application du droit coutumier des communautés locales et autochtones sur les ressources génétiques et tend à intégrer la détention effective des communautés agricoles des ressources phyto-génétiques dans le système d'appropriation privative instauré par les multinationales à la négation de l'appropriation Etatique de ces ressources conformément au principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques.

B - L'intérêt d'une protection défensive des ST associés aux RG :

La protection défensive des STARG présente l'intérêt d'instaurer un mécanisme d'accès aux RPG et aux ST (I).

L'accès autorisé conformément à la logique des DPI pourrait être éventuellement un accès rémunéré. Seulement, cette protection risque d'instaurer une articulation directe entre DPI sur l'innovation technologique et DPI sur les STARG dans le sens de l'application du droit coutumier^409(*) (II).

I- La protection défensive des STARG:

Conformément à cette protection, l'accès aux RPG est autorisé (a), il est également un accès rémunéré (b).

a- l'accès autorisé aux RPG :

A la différence d'un accès autorisé conformément à un droit d'accès accordé par l'Etat pour des activités de bio-prospection ou en vertu d'un accord de transfert du matériel génétique , c-à-d d'une relation contractuelle entre l'Etat en tant que fournisseur du dit matériel génétique et son demandeur, la protection défensive des ST associés aux RG par des DPI assure le transfert de la capacité d'autoriser l'accès de l'Etat vers les communautés détentrices de ST en question.

L'accès dans le cadre de cette protection est autorisé, il répond à des préoccupations d'ordre éthique dans la mesure où l'autorisation accordée en matière d'accès lui confère un caractère licite face aux actes de bio-piraterie qui ont été vivement critiquées à l'échelle internationale et qui risquent de rendre précaire tout droit de propriété intellectuelle sur une innovation technologique basée sur les savoirs des populations locales, indigènes ou autochtones.

Seulement, l'inclusion des savoirs traditionnels dans un nouveau produit protégeable par un droit de propriété intellectuelle constitue une utilisation commerciale de ces savoirs. Leur rémunération s'impose non pas en tant que marchandise ou en tant que matière première, mais comme la contrepartie de l'accès.

b - Un accès rémunéré au ST :

Face aux difficultés d'une détermination de la valeur des RG , la logique marchande conformément à une protection défensive des DPI vise moyennant une rémunération à assurer l'accès aux ST qui y sont associés sans permettre d'établir les conditions parfaites d'un marché sur la base de l'offre et de la demande. Cette rémunération peut être analysée comme des droits d'accès qui sont dus aux détenteurs de ces savoirs mais pas nécessairement aux Etats.

Dans cette logique, les revendications des pays en développement de leur souveraineté sur les ressources génétiques qui ont eu une consécration dans le cadre de la CBD et dans le TIRPGAA ne pourront avoir aucune implication sur la gestion et le contrôle de ces ressources. La généralisation de droits privatifs sur ces ressources dans le cadre de la protection défensive rend illusoire toute tentative de rentabiliser les ressources génétiques par les Etat et sont de nature à concentrer le contrôle du système au profit des demandeurs qui sont les multinationales.

Ainsi, la protection défensive des ST n'est qu'une régulation mineure qui vise à instaurer la licéité d'un système d'accès qui échappe largement aux Etats avec l'éventualité de l'application du droit coutumier des communautés locales et autochtones détentrices des ST en question.

II -l'application du droit coutumier :

La protection défensive des STARG implique l'application du droit coutumier pour assurer un accès licite à ces savoirs. Cette licéité découle selon les visions de l'OMPI d'une préférence pour l'application du droit coutumier (a). Dans le droit régional (notamment africain) l'application du droit coutumier nécessite au préalable sa reconnaissance par le droit national (b).

a - L'application du droit coutumier dans les visions de l'OMPI :

Dans les travaux de l'OMPI^410(*), l'application du droit coutumier en matière d'accès aux ST des communautés locales et indigènes peut être considérée comme "une troisième voie permettant d'aborder les besoins en matière de propriété intellectuelle "^411(*). Il s'agit d'une alternative à l'application des DPI des systèmes officiels souvent inadaptés à la protection des ST et même des systèmes sui generis qui peuvent consacrer une certaine adaptabilité de ces droits.

Au cours des missions d'enquête menées par l'OMPI entre 1998 - 1999 ; « les détenteurs de savoirs traditionnels ont fait observer que les communautés locales et indigènes ont peu à peu mis au point des structures sociales diverses mais stables qui contrôlent le courant des connaissances et des innovations . Ils estimaient que ces régimes étaient différents des systèmes officiels de propriété intellectuelle administrés par l'OMPI, mais tout aussi efficaces pour la protection de l'innovation locale travaillant dans son contexte propre »^412(*).

En effet, les différences et les ressemblances entre les régimes officiels et informels (coutumiers) de la propriété intellectuelle traduisent les dimensions interculturelles de la propriété intellectuelle.

Partant du principe fondamental suivant: " A l'origine de tous les régimes de propriété intellectuelle se trouve le problème que dans certaines circonstances; l'information a une valeur économique, les communautés indigènes préconisent la protection de l'expression culturelle traditionnelle par une application de droit coutumier de la propriété intellectuelle selon ses propres principes, c'est à dire en tant que droit acquis" ;

On peut estimer que les notions de propriété et de droits de propriété sont étrangères aux communautés autochtones et traditionnelles et ne conviennent pas pour déterminer les droits et les devoirs par rapport aux ST, les résultats des missions d'enquête ont démonté que « ces principes ou au moins leurs équivalents existent dans la plupart , voire dans la totalité, des sociétés traditionnelles »^413(*), on a par ailleurs, identifié comme besoins l'étude des rapports entre la protection des ST par les droits coutumiers et le système de la propriété intellectuelle et en particulier, les conséquences des droits et protocoles coutumiers pour la propriété intellectuelle.

Dans les travaux récents de l'OMPI notamment ceux du comité intergouvernementale de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au Folklore, on a pu relever l'intérêt particulier porté au Droit coutumier qui justifie la nécessité de l'adoption d'une définition large des ST à l'échelle internationale et la reconnaissance du Droit coutumier « parmi les éléments de définition des ST, ce qui conduirait nécessairement à une définition plus générale , vu la diversité des droits coutumiers et leurs spécificités »^414(*).

Par ailleurs, l'OMPI en reconnaissant le fait que les lois et les protocoles coutumiers recoupent les systèmes juridiques nationaux, souligne la référence expresse par certains « systèmes sui generis de protection aux lois et protocoles coutumiers comme solution pouvant se substituer à la création des DPI modernes sur les ST ou la compléter ».

En effet, le lien entre les lois sui generis modernes et le droit coutumier repose sur des principes allant de celui de l'indépendance des droits conférés par les systèmes modernes et traditionnels (Pérou) à celui de la protection par l'Etat des droits prévus dans les législations modernes qui sont "consacrés et protégés en vertu du droit coutumier des communautés locales et autochtones intéressées qu'il soit ou non consignés par écrit " (législation modèle de l'OUA).

Dans ces législations sui generis, le champ d'application du droit coutumier va de l'obtention du consentement préalable éclairé pour l'accès aux ST conformément au droit coutumier (Philippines) au règlement des litiges opposant les peuples autochtones quant à la mise en oeuvre de la protection des ST (Pérou) en passant par le recensement, l'interprétation et la reconnaissance des "savoirs ou techniques communautaires en vertu du droit coutumier" ( loi modèle de l'OUA)^415(*).

L'OMPI déplore l'absence d'une référence directe au droit coutumier au niveau de ces législations pour la protection des ST :" Bien que le droit coutumier et la protection des ST aient donné lieu à de long débats d'orientation politique, la mention expresse du droit coutumier dans les législations sui generis existantes et jusqu'à présente restée relativement limitée". Dans la plupart des cas, ces législations ne font pas directement état du droit coutumier, bien que la reconnaissance de ce droit puisse être importante pour leur mise en oeuvre concrète^416(*).

Par conséquent, la reconnaissance des droits coutumiers au niveau de la législation nationale présente l'intérêt d'une articulation entre les DPI sur les nouveaux produits et lois et protocoles coutumiers de protection des ST, intérêt conforme semble-t-il aux besoins et attentes des détenteurs des ST ou de leurs représentants et largement défendu par l'OMPI.

Cette articulation directe traduit un rôle limitée de la législation nationale au niveau de la régulation de l'accès aux STARG, son rôle est limité à la formalisation des lois coutumières et à la reconnaissance de celles ci comme modes de régulation de l'accès au ST ce qui pourrait être considéré favorable aux demandeurs de l'accès aux ST. Ainsi, l'accès est considéré comme licite mais pas nécessairement équitable^417(*).

b - La reconnaissance du droit coutumier au niveau régional :

Le droit coutumier est reconnu dans le droit régional Africain^418(*) dans la législation modèle de l'OUA et la convention Africaine pour la conservation de la nature et des Ressources naturelles dans sa version révisée.

-Reconnaissance au niveau de la législation modèle de l'OUA :

Les droits des communautés sont reconnus par la législation modèle de l'OUA indépendamment des droits des agriculteurs^419(*).

L'article 26 prévoit ce qui suit: " les variétés des agriculteurs sont reconnues et protégées conformément aux pratiques et lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales concernées ; quelles soient écrites ou non ". La référence expresse aux lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales est la consécration du principe énoncé déjà à l'article 18 de la législation modèle. En vertu duquel "l'Etat reconnaît et protège les droits des communautés spécifiées à l'article 17 tels qu'ils sont inscrits et protégés dans les normes , les pratiques et les lois coutumières existants au sein des communautés locales et autochtones et reconnues d'elles , que ces lois sont écrites ou non ".

L'article 17 porte sur les droits des communautés locales et autochtones sur " leurs ressources biologiques, le droit de profiter collectivement de l'utilisation de leurs ressources biologiques, de leur innovations, pratiques, connaissances et technologies " et " l'exercice de droits collectifs en tant que détentrices et utilisatrices légitimes de leurs ressources biologiques ".

Ces droits sont considérés comme des droits intellectuels au sens de l'article 24 de la législation modèle de l'OUA qui prévoit ce qui suit " toute innovation, pratique, connaissance ou technologies des communautés ou toute utilisation particulière d'une ressource biologique ou de toute autre ressource naturelle devra être identifiée, interprétée et constatée par les communautés locales elles mêmes concernées, selon leurs pratiques et lois coutumières , qu'elles soient écrites ou non ", les droits intellectuels des communautés définis comme "des droits détenus par des communautés locales sur les ressources biologiques, y compris parties ou dérivés et sur leur pratiques, innovations, connaissances et technologies"

La loi modèle de l'OUA reconnaît largement les lois coutumières en matière de gestion et d'utilisation des ressources biologiques et consacre la propriété intellectuelle traditionnelle, il s'agit des droits collectifs et traditionnels conformes au droit coutumier qui seront également reconnus par la convention africaine dans sa version révisée.

-Reconnaissance au niveau de la convention Africaine :

On peut considérer que la reconnaissance du droit coutumier est plutôt implicite au niveau de la convention Africaine sur la protection de la nature et des ressources naturelles dans sa version révisée.

L'article 17-1 de la convention prévoit que " les parties prennent des mesures législatives et autres pour faire en sorte que les droits traditionnels et de propriété intellectuelle des communautés locales y compris les droits des agriculteurs soient respectés en accord avec les dispositions de la présente convention ".

La convention Africaine reconnaît simultanément les droits traditionnels et droits de propriété intellectuelle des communautés locales. On peut penser à la reconnaissance simultanée des droits traditionnels conformément au droit coutumier, et des DPI tels qu'ils sont prévus par les systèmes modernes de protection. Ce parallélisme établi par la convention Africaine est critiquable vu les difficultés d'étendre le système moderne de la propriété intellectuelle aux droits communautaires.

Par ailleurs, une ambiguïté découle de la rédaction de ce texte par rapport aux "droits des agriculteurs", ces derniers sont-ils inclus dans la catégorie droits traditionnels ou dans celle de la propriété intellectuelle des communautés ?

Deux hypothèses sont envisageables : une première hypothèse consiste à considérer les droits des agriculteurs comme des droits traditionnels d'où l'on peut conclure à l'application des lois coutumières comme système de reconnaissance des droits des agriculteurs

Dans une deuxième hypothèse, on peut supposer que les droits des agriculteurs font partie de la propriété intellectuelle des communautés qui ne peut être appréhendée que par rapport au parallélisme avec la propriété intellectuelle traditionnelle donc au sens de la propriété intellectuelle moderne.

Partant des difficultés en termes de d'adaptabilité des DPI modernes aux besoins de protection des connaissances traditionnelles tels que étudiées dans le §1, on peut penser que la propriété intellectuelle des communautés signifie la propriété intellectuelle moderne en tant que régime applicable aux communautés locales.

Tiraillés entre les droits traditionnels et les DPI des communautés, une nébulosité persiste sur le rattachement des droits des agriculteurs à l'un des deux systèmes. Probablement, la convention africaine n'a pas voulu trancher un débat en pleine effervescence sur la nature juridique des "droits des agriculteurs" comme c'est le cas du TIRPGAA, qui en dépit de sa reconnaissance du concept des "droits des agriculteurs" et de la protection des connaissances traditionnelles n'a pas précisé la nature juridique de cette protection.

La lecture des alinéas 2-3 de l'article 17 de la convention africaine qui prévoit le principe du consentement préalable en toute connaissance de cause des communautés concernant l'accès à leurs connaissances traditionnelles et leur utilisation nous permet de soulever la concurrence avec le principe du consentement préalable reconnu par la CDB à la partie contractante fournisseur de la ressource phyto-génétique.

L'alinéa 3 est favorable à une approche participative: «  les parties prennent les mesures nécessaires pour permettre une participation active des communautés locales au processus de planification et de gestion des ressources naturelles dont elles dépendent en vue de susciter des incitations sur le plan local à la conservation et à l'utilisation durable de ces ressources » , on peut rapprocher cet alinéa de l'article 9 TIRPGAA s'agissant de' la participation des agriculteurs dans la prise de décision à l'échelle nationale pour la gestion des RPG/AA et de l'incitation à la conservation décidée à l'échelle nationale conformément au concept des "droits des agriculteurs".

Ainsi, on peut affirmer la nécessité de concilier entre la protection juridique des RG et des ST et les objectifs de la conservation de l'agro-biodiversité, l'inadaptabilité des catégories des DPI pour la protection des ST a ouvert la voie à d'autres réflexions sur la protection de ces droits communautaires par la propriété intellectuelle traditionnelle.

* ³⁷⁸ Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie), Vivien (Frank-Dominique), « Les DPI au service de la biodiversité, une mise en oeuvre bien conflictuelle », article précité, P 12.

* ³⁷⁹ Hermitte (Marie Angèle), « Les aborigènes, les chasseurs des gènes et le marché », le Monde Diplomatique, 1992, P 25 cité par Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie), Vivien (Frank-Dominique), article précité, P 11.

* ³⁸⁰ Le foisonnement terminologique : Ressources biologiques, ressources génétiques, ressources phyto-génétiques, ressources phyto-génétiques utiles à l'alimentation et l'agriculture ne devrait pas nous laisser indifférent par rapport aux enjeux attachés au choix des termes.

* ³⁸¹ Les systèmes de l'agriculture paysanne constitue certes une culture spécifique, voir à ce propos Pionetti (Carine) Semences et savoirs en Inde : diversité en péril, Edition culture croisées,1998.

* ³⁸² Noiville (Christine), op cit, P 2.

* ³⁸³ Clavier (Jean Pierre), Les catégories de la production intellectuelle à l'épreuve des créations génétiques, Edition Harmattan, Paris, 1998, P 27.

* ³⁸⁴ Clavier (Jean Pierre),ibid, P 28.

* ³⁸⁵ JORT n° 68 du 25 août 2000, P 1983-1993.

* ³⁸⁶ L'alinéa premier prévoit «  Toute invention d'un produit ou d'un procédé de fabrication peut être protégée par un titre dénommé brevet d'invention qui est délivré par l'organisme chargé de la propriété industrielle et ce dans les conditions déterminées par la présente loi »

* ³⁸⁷ On peut affirmer que l'exclusion des  « toute sortes de substance vivante existant dans la nature » de la brevetabilité est une option spécifique de la loi tunisienne qui équivaut à l'exclusion des végétaux existant dans la nature.

* ³⁸⁸ Les variétés végétales font l'objet de la protection par les COV conformément au régime juridique prévu par les textes suivants : La loi n° 99-42 du 10 mai 1999 relative aux semences et plants et obtentions végétales, le Décret n° 2000-101 du 18 janvier 2000 fixant la classification, des semences et plants leur production, leur multiplication, les normes générales de leur stockage, emballage et étiquetage, le contrôle de leur qualité et état sanitaire et leur commercialisation, le Décret n° 2000-102 du 18 janvier 2000 fixant la composition et les modalités de fonctionnement de la commission technique des semences plants et obtentions végétales, le Décret n° 2000-1282 du 13 juin 2000 fixant la forme du catalogue officiel, les procédures d'inscription des semences et plants obtenus récemment sur la liste d'attente, le Décret n° 2001-1802du 7 août 2001 fixant le montant et les modalités de perception et d'utilisation des redevances dues à l' d'inscription des variétés de semences et plants et l'homologation de leur production ou multiplication, à l'inscription des demandes et certificats d'obtention végétales après leurs inscription et l'Arrête du Ministre de l'agriculture du 24 juin 2000 fixant la liste des plants susceptibles d'être protégés, les données et la méthode d'inscription des demandes et des certificats d'obtention végétales sur le catalogue national des obtentions végétales.

Sur la description de ce régime de protection des variétés végétales voir le mémoire de Leila Kthiri, La protection des obtentions végétales en Droit Tunisien. Mémoire de DESS Droit de la propriété intellectuelle. Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, Tunis, 2003.

* ³⁸⁹ Un procédé biologique consiste en toute activité biologique entreprise par un être vivant moléculaire, cellulaire ou au niveau de l'organisme, un procédé essentiellement biologique pourrait indiquer chacune des activités biologiques importantes : replication, transcription et traduction de l'ADN. Au niveau de l'organisme, les activités physiologiques comprenant la respiration, la photosynthèse,la reproduction sont considérés comme des procédés essentiellement biologiques.

* ³⁹⁰ Les micro-organismes sont des organismes microscopiques y compris les bactéries, les virus, les algues, les protozoaires unicellulaires et les champignons microscopiques. Ils sont considérés comme appartenant à une catégorie de vie autre que le règne animal et végétal.

* ³⁹¹ La Tunisie a adhéré au traité de Budapest par la loi 2003-59 du 4 août 2003 portant approbation de l'adhésion de la république tunisienne sur la reconnaissance internationale du dépôt du micro-organisme aux fins de la procédure en matière de brevet adoptée à Budapest le 28 avril 1977 et modifié le 26 septembre 1980 et son règlement d'exécution.

* ³⁹² De Chavane (Albert), Burst (Jean Jacques), Droit de la propriété industrielle. Précis Dalloz, Paris, 1999, P 63.

* ³⁹³ La variété est réputée nouvelle « si à la date du dépôt de la demande de droit d'obtenteur, du matériel de reproduction ou de multiplication végétative ou un produit de la récolte de lade la variété n'a pas été vendu ou remis à des tiers d'une autre manière, par l'obtenteur ou avec son consentement aux fin de l'exploitation de la variété, en Tunisie depuis un an, à l'étranger plus de 4 ans et pour les vignes 6ans » l'Arrête du Ministre de l'agriculture du 24 juin 200 fixant la liste des plants susceptibles d'être protégés, les données et la méthode d'inscription des demandes et des certificats d'obtention végétales sur le catalogue national des obtentions végétales

* ³⁹⁴ Une variété stable conserve la même expression de caractère sur lesquels est fondée sa distinction pour permettre au détenteur du titre de défendre ses droits la loi tunisienne n° 99-42 du 10 mai 1999 relative aux semences et plants et obtentions végétales ainsi que l'Arrête précité du Ministre de l'agriculture définissent la variété stable comme suit « la variété est réputée stable si ses caractères pertinents demeurent inchangés à la suite de ses reproductions ou multiplication successives ou en cas de cycle particulier de reproduction ou de multiplication, à la fin de chaque cycle ».

* ³⁹⁵ une variété distincte « si elle se distingue nettement de toute autre variété dont l'existence à la date de dépôt de la demande, est notoirement connue » article 9b de l'Arrête précité du Ministre de l'agriculture.

* ³⁹⁶ « La variété est réputée homogène si elle est suffisamment uniforme dans ses caractères pertinents sous réserve de la variation prévisible compte tenu des particularités de sa reproduction sexuée ou de sa multiplication végétative » article 9 c de que l'Arrête précité du Ministre de l'agriculture.

* ³⁹⁷ Leila Kthiri. La protection des obtentions végétales en Droit Tunisien, Mémoire précité, P 18-33.

* ³⁹⁸ India's plant variety protection and farmer's rights Act; 2000.

* ³⁹⁹ Sambuc (Henri Philippe), op cit, P 60-84. Voir également le document de l'OMP intitulé « Savoirs traditionnels : Terminologie et définitions ». Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : Troisième session 13-21 juin 2002  : Document établi par le Secrétariat de l'OMPI. Genève 20/5/2002 sur le site web http//www.wipo.org.

* ⁴⁰⁰ Définition retenue au niveau du projet de la loi brésilienne cité par Teixieira Nascimento (Ana Rachel), mémoire précité. P 19.

* ⁴⁰¹ Teixieira Nascimento (Ana Rachel), Protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : Cadre juridique international, Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Limoges. CRIDEAU UMR 60/62 CNRS/INRA, 2003, P 77-80.

* ⁴⁰² Le terroir peut être défini par rapport à « l'histoire d'une communauté locale, ses traditions qui se traduisent par un savoir faire et ses usages, et ses productions spécifiques, qui constituent des biens publics et produisent des aménités pour un large ensemble de parties concernées. Le terme ``produit de terroir'' est un nom commun, nous proposons de lui donner un sens opérationnel qui se rapprocherait des mécanismes d'appellation d'origines contrôlée qui couvrent des vins, des fomages et certains produits alimentaires », voir à ce propos l'article de Brodhag (Christian), « Agriculture durable, terroirs et pratiques alimentaires » in le courrier de l'environnement de l'INR, édition électronique sur cette adresse : http//www.inra.fr/dpenv/brodhc40.htm

* ⁴⁰³ Voir l'article 2 de la loi tunisienne n° 99-57 du 28 Juin 1999 relative aux appellations d'origines contrôlées de provenance de produits agricoles, JORT 6 Juillet 1999, n°54 P. 1088 ; «l'AOC est le nom du pays, d'une région naturelle ou parties de régions d'où provient tout produit et qui puise sa valeur et ses particularités par référence à son environnement géographique constitué d'éléments naturels et humains.

Les éléments naturels comprennent d'une façon générale le milieu géographique de provenance du produit avec ses particularités se rapportant au sol, à l'eau, à la couverture végétale et au climat.

Les éléments humains comprennent notamment les méthodes de production, de fabrication ou de transformation et les techniques spécifiques acquises par les producteurs ou les fabricants dans la région concernée.

Les méthodes de production doivent découler de traditions locales, anciennes, stables et notoires.  »

* ⁴⁰⁴ Section 3 article 22 de l'accord ADPIC : « Au fins du présent accord, on entend par indications géographiques qui servent à identifier un produit comme étant originaire du territoire d'un membre ou d'une région ou localité de ce territoire, dans le cas ou une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique ».

* ⁴⁰⁵ Voir à ce propos l'analyse du privilège du fermier : (Partie I chapitre II section I §2).

* ⁴⁰⁶ Voir (Partie II Chapitre II Section I §2).

* ⁴⁰⁷ Droits souverains et de propriété sur les ressources phytogénétiques. Etude de fond n° 2 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Carlos M. Corrrea. Première session extraordinaire de la commission des ressources phytogénétiques. Rome 7-11 Novembre 1994.

* ⁴⁰⁸ Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », article précité, P 313.

* ⁴⁰⁹ Ce cas de figure se présente lorsque la loi nationale reconnaît le droit coutumier comme source de ces droits.

* ⁴¹⁰ Plusieurs documents de l'OMPI s'attachent à présenter les mérites de l'application du droit coutumier, on peut citer à titre d'exemple : le document de la sixième session du comité intergouvernemental relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore intitulé « savoirs traditionnels :options juridiques et de politique générale en matière de protection», WIPO/GRTKF/IC/6/4 du 12 décembre 2003.

* ⁴¹¹ Voir à ce propos le rapport de l'OMPI : Savoirs traditionnels : besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle : Rapport sur les missions d'enquête consacrées à la propriété intellectuelle des savoirs traditionnels (1998-1999). P 59.

* ⁴¹² Idem. P 60.

* ⁴¹³ Ibidem. P 242.

* ⁴¹⁴ Le document WIPO/GRTKF/IC/3/9 des travaux du comité intergouvernemental relatif aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore intitulé « savoirs traditionnels : terminologies et définitions», P 5-6.

* ⁴¹⁵ Document de la sixième session du comité intergouvernemental relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore intitulé « savoirs traditionnels :Options juridiques et de politique générale en matière de protection», WIPO/GRTKF/IC/6/4 du 12 décembre 2003.

* ⁴¹⁶ Idem. P 29.

* ⁴¹⁷ Il n'est pas équitable dans la mesure qu'il favorise plutôt les intérêts des demandeurs des RG, qui veulent réduire les coûts des transactions et sécuriser l'accès.

* ⁴¹⁸ La loi modèle de l'OUA et la convention africaine sur la protection de la nature et des ressources naturelles dans sa version révisée.

* ⁴¹⁹ Une quatrième partie porte sur les droits des communautés, les droits des agriculteurs font par contre l'objet de la 5^ème partie de la loi modèle de l'OUA.