L'infraction d'avortement face au droit de disposer de son corps.

IV. Etat de la question

L'état de la question étant un relevé des publications antérieurs qui de manière directe ou indirecte ont portés sur le même thème et non sur le même sujet.^19(*) Nous ne sommes pas cependant prétentieux d'être le premier à parler de ce thème, bien d'autres l'on parlés avant nous.

L'avortement n'est pas seulement corporel. Il est aussi psychologique. Il doit avoir été voulu. Il suppose une intentionnalité. Pour affirmer son existence, il ne suffit donc pas de trouver des traces de grossesse et de manoeuvres abortives. Il faut pouvoir prouver que ces manoeuvres ont été posées avec l'intention de produire un avortement car une infraction n'est punissable que lorsque l'agent l'a commise avec connaissance et volonté. L'auteur de l'acte doit avoir en conscience d'accomplir un acte prohibé et doit, surtout, avoir voulu à la fois poser l'acte et obtenir le résultat en affirmation avec Christian HENNAU et Jacques VERAAEGEN^20(*).

La littérature antérieure sur l'un ou l'autre aspect de notre sujet d'étude est plus ou moins abondante. On peut relever, avec LIKULIA B., AKELE et FOFE^21(*), que la législation actuelle sur l'avortement en République Démocratique du Congo, comporte deux défauts majeurs relatifs à la définition de cette infraction et aux problèmes de qualifications auxquelles celle-ci donne lieu.

Concernant la première observation aux termes de la formulation doctrinale et jurisprudentielle de l'avortement. Notent les trois auteurs, celui-ci est matériellementcaractérisé à partir du moment où l'interruption de grossesse, réalisée au moyen de procédés artificiels, chimiques ou mécaniques, se trouve en quelque sorte attestée par l'expulsion du produit de la conception, c'est-à-dire par l'évacuation de celui-ci hors du corps de la mère...

Il importe peu que le foetus soit mort antérieurement aux pratiques abortives (délit impossible) ou qu'il survive à celles-ci. Tant et si bien que, lorsque dans un cas de grossesse gémellaire de triplés par exemple, une manipulation est opérée tendant à arrêter le développement normal de l'un des foetus tout en le maintenant dans le corps de sa mère jusqu'au terme de la grossesse, c'est-à-dire à la naissance de ses frères ou soeurs, il est difficile de retenir l'incrimination d'avortement avant l'expulsion de l'infortuné.

A l'évidence, notent LIKULIA B. et Alii^22(*), il y a une importante distorsion entre la volonté du législateur, la vie en gestation et la mise en oeuvre doctrinale et prétorienne de cette volonté. Cette situation trouve sans doute son origine dans le fait que les auteurs et les tribunaux considèrent qu'un foetus mort est forcément évacué ^23(*) ; ce qui ne se vérifie pas toujours.

Par ailleurs, il ne peut y avoir, à proprement parler, « d'avortement sur soi-même », car l'avortement ne victimise pas la mère, mais l'enfant simplement conçu. Il serait plus juste de parler de l'avortement commis par la mère. Cette confusion, expliquent les trois auteurs cités ci-avant, « tient au phénomène de « dualité victimale » qui est de l'essence même de l'infraction d'avortement, laquelle donne en effet lieu à une double victimisation atteignant à titre principal et final l'enfant en gestation et, à titre secondaire et modal la mère. « L'avortement suppose en effet des coups et blessures ou l'administration des substances nuisibles exercés directement sur l'enfant in utero ou l'atteignant indirectement par la mère ».

Nous pouvons également relever avec HAUS^24(*) que l'avortement doit avoir été provoqué par « aliments, breuvages, médicaments, ou par tout autre moyens.» Ces moyens peuvent être moreaux et immatériels d'après la doctrine, ils doivent surtout produire l'avortement.

Il est évident que nous abordons le même thème que divers auteurs cités ci-haut tournant autour de l'infraction d'avortement. Mais ils se démarquent de notre hypothèse de travail dans la mesure où, de nos arcanes nous allons étudier la question en démontrant comment l'infraction d'avortement et le droit de disposer de son corps sont en rapport du fait que la loi demande, à présent ; de préciser si la femme avortée y a consenti, si l'avortement était volontaire ou si les moyens employés pour le procurer ont provoqué un homicide involontaire et le droit de disposer de son corps ne puisse pas être exercé dans la pratique. Nous considérons que chaque individu doit pouvoir mener sa vie comme il entend au nom de son autonomie personnelle.

* ¹⁹ KALUNGA TSHIKALA VICTOR, op cit, p 13

* ²⁰ Christian HENNAU et Jacques VERAAEGEN, droit pénal général, Bruxelles, 1928, p. 467

* ²¹ LIKULIA B., et Alii, Droit pénal spécial Zaïrois, Tome I, Paris ; éd. LGDJ, 1985 pp 78 S.

* ²² LIKULIA B. et Alii, op cit. Pp 79-80.

* ²³C.S.J Cass, 20-12-78, arrêt Tshidibi, bulletin des arrêts de la Cour Suprême de Justice, année 1978, Kin, 1979, p 153.

* ²⁴ HAUS, principes généraux du droit pénal belge, p. 207