Le juge et le contrat de bail à usage professionnel en droit OHADA.

La vérification de la conformité de la mise en demeure par le juge

La mise en demeure désigne « l'acte par lequel le créancier a manifesté sa volonté d'exiger l'exécution des prestations qui sont dues et, à défaut, de tirer les conséquences légales de l'inexécution des obligations »^73(*).Elle est une interpellation formelle faite au débiteur qui n'a pas exécuté son  obligation à son  terme. Notons que l'appellation "mise en demeure" désigne à la fois le document qui est notifié au débiteur et les conséquences de sa réception. Elle constitue, selon le Doyen CARBONNIER, une réclamation destinée à mettre le débiteur « en son tort en lui ôtant tout prétexte tiré d'une négligence ou tolérance de son créancier »

La particularité du mécanisme prévu par l'article 133 du nouvel Acte uniforme est que désormais l'exigence de mise en demeure préalable s'est emparée d'un champ beaucoup plus large. Dans une première idée, cette exigence légale est une obligation à la charge de la partie défaillante et non plus de l'exclusivité du bailleur (paragraphe 1) et d'autre part l'innovation faite du titulaire de la mise en demeure (paragraphe 2).

Paragraphe 1

L'imposition d'une mise en demeure préalable de la partie défaillante

Le nouveau dispositif juridique prévu n'a pas sensiblement bouleversé le régime de la mise en demeure en matière de résiliation du bail professionnel.Tout au plus, le législateur communautaire a pris prétexte du chantier de réforme de l'Acte uniforme sur le droit commercial général pour envisager un allégement de la forme de la mise en demeure (A) ainsi qu'une simplification de son contenu (B).

A. L'allégement de la forme de la mise en demeure

Dans l'instance en résiliation du bail à usage professionnel, le formalisme de la mise en demeure constitue un élément déterminant pour l'information de la partie défaillante par rapport au manquement à ses obligations contractuelles. L'exécution effective de cette obligation d'information est largement tributaire de la forme que doit revêtir l'acte de mise en demeure.

Sous l'empire de l'ancien article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, la mise en demeure ne pouvait être délivrée que par «acte extrajudiciaire».La lourdeur de ce procédé ainsi que son caractère dispendieux ont incité les rédacteurs du nouvel Acte uniforme à simplifier voire alléger la forme de la mise en demeure, sans pour autant répudier le recours à un officier ministériel. Il résulte de l'alinéa 2 de l'article 133 de l'Acte uniforme précité : « la mise en demeure est faite par acte d'huissier ou notifiée par tout moyen permettant d'établir sa réception effective par le destinataire ».

L'avènement du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général a marqué l'apparition de l'expression « tout moyen permettant d'établir sa réception effective par le destinataire » dans la terminologie du législateur communautaire. Cette formule est employée dans plusieurs autres textes issus de la réforme pour traduire la volonté législative d'allégement du formalisme de certains actes. Il en est ainsi de la forme de la cession du bail, de celle du renouvellement du bail, de la forme du congé^74(*) ou de la mise en demeure du preneur dans le cadre de l'opposition au droit au renouvellement du bail^75(*).

Cette formule générique semble viser tout procédé permettant de garantir la réception effective de la mise en demeure par la partie défaillante. Il ne fait pas de doute que le procédé de la lettre recommandée avec accusé de réception ou de la simple lettre dûment déchargée par son destinataire, permet de remplir cet objet spécifique.Mais, avec le développement contemporain des technologies de l'information et de la communication (TIC), on peut se demander si le recours à des procédés électroniques ne peut valoir utilisation de moyens permettant d'établir la réception effective de l'acte de mise en demeure par le destinataire.

Conformément à une propension contemporaine des législations contemporaines, le droit uniforme de l'OHADA n'a su résister au vent de la reconnaissance de la preuve électronique. Le législateur communautaire de l'OHADA a profité du chantier de réforme de l'Acte uniforme sur le droit commercial général pour envisager, dans le cadre de l'informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier^76(*) , la question de l'équivalence entre l'écrit sur support papier et l'écrit électronique^77(*). Selon l'article 82 alinéa 2 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général : « les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support papier et sont reconnus comme équivalents lorsqu'ils sont établis et maintenus selon un procédé technique fiable, qui garantit, à tout moment, l'origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques ». Les procédés techniques fiables et garantissant l'origine des documents sous forme électronique ainsi que leur intégrité au cours de leurs traitements et de leurs transmissions électroniques sont reconnus valables par le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général ou par le Comité technique de normalisation des procédures électroniques.

Les rédacteurs de l'Acte uniforme ont entendu donner une grande portée juridique au principe d'équivalence entre l'écrit sur support papier et l'écrit électronique. Il résulte de l'article 79 de l'Acte uniforme précité que les dispositions du livre V sur l'informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier du fichier national et du fichier régional, dans lequel est inséré l'article 82 de l'Acte uniforme précité, « s'appliquent aux formalités ou demandes prévues par le présent acte uniforme, par tout autre acte uniforme ou par toute autre réglementation »^78(*).En d'autres termes, faute d'avoir prévu un Acte uniforme spécifique aux transactions électroniques, le législateur a voulu étendre la nouvelle réglementation sur la preuve électronique contenue dans le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général, aux autres Actes uniformes et même aux droits des Etats Parties ne disposant pas encore d'un cadre juridique approprié.

L'accueil de l'écrit électronique au même rang que la preuve manuscrite classique a permis au législateur d'admettre la preuve des actes de commerce à l'égard des commerçants par voie électronique^79(*) et le paiement du loyer par voie électronique^80(*) .

Dans le cadre du contentieux de la résiliation du bail professionnel, le nouveau dispositif sur la preuve électronique de l'OHADA, n'autoriserait-il pas le demandeur en résiliation du bail à servir à son cocontractant une mise en demeure par un procédé électronique, comme un courrier électronique (mail) ? Il est légitime de le penser.Mais, pour admettre ce mode de preuve, le juge devra vérifier la condition d'intégrité du document électronique posée par l'article 82 du nouvel Acte uniforme et celle tirée de la réception effective de la mise en demeure électronique au destinataire prévue par l'article 133 alinéa 2 du même Acte uniforme.

Dans la pratique, la vérification judiciaire de ces conditions d'admissibilité de la mise en demeure électronique risque de poser des difficultés. En effet, en raison de la technicité de la matière, le juge ne dispose pas toujours d'éléments d'appréciations suffisantes, et ce, d'autant que le contenu de la mise en demeure obéit à un formalisme dont la simplification a été également recherchée par la réforme.

* ⁷³ Thierry Bonneau, « Mise en demeure », Rép. Pr.civ, Dalloz, avril 2004, n°1.

* ⁷⁴ V. art. 125 de l'AUDCG.

* ⁷⁵ V. art. 127 de l'AUDCG.

* ⁷⁶ Abdoullah CISSE et DIALLO Boubakar, « L'informatisation du registre du commerce et de crédit mobilier et des fichiers connexes », in « un nouveau droit commercial pour la zone OHADA », Dossier, Dr. Pat, n°201, mars 2011, p. 62.

* ⁷⁷ Pape Assane TOURE, « l'encadrement juridique des transaction électroniques », Communication, Session de formation sur «  le droit des technologies de l'information et de la communication et la cybercriminalité », Porto Novo (Bénin), du 2 au 4 août 2011, p. 12 et s.

* ⁷⁸ Le dernier alinéa de l'article 79 de l'AUDCG révisé énonce que les dispositions du livre V ne s'applique pas aux échanges ou transmissions électroniques qui font l'objet de législation particulière.

* ⁷⁹ V. art 5 al 1 de l'AUDCG.

* ⁸⁰ V. art 112 al 2 de l'AUDCG.