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II. Les pouvoirs législatifs et judiciaires

Dans la théorie de la séparation des pouvoirs de Montesquieu (1689-1755) et dans les régimes démocratiques modernes, le pouvoir législatif est, avec le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, l'un des trois pouvoirs constituant un État. Le pouvoir législatif est, en général, dévolu à une (l'Assemblée nationale) ou deux (plus le Senat) assemblées élues au suffrage direct ou indirect. Le peuple, dans son ensemble, peut ponctuellement détenir une part du pouvoir législatif lorsque sont organisés des référendums. En France, tout comme en Côte d'Ivoire ou au Sénégal, le pouvoir législatif est détenu par le Parlement, constitué du Sénat et de l'Assemblée nationale. Il dispose ainsi du pouvoir de discuter et de voter les lois

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telles que la Loi portant Code de consommation ou des lois relatives aux TIC notamment en matière de transactions électroniques ou de cybercriminalité ; c'est à ce titre qu'un tel pouvoir peut intervenir en tant que sujet ou personne moral de droit public dans l'élaboration des règles de droit permettant de faciliter le fonctionnement du processus de labellisation. Il a aussi pour mission de voter le budget de l'Etat et de contrôler le pouvoir exécutif. Il peut censurer le gouvernement (par motion de censure), mais ne peut renverser le Président de la République qui, lui, a le pouvoir de dissoudre l'Assemblée National. L'étendue du pouvoir législatif se remarque aussi au niveau communautaire. En effet, au sein du corpus législatif européen, c'est par deux directives communautaires que le contrat à distance a été consacré législativement. La directive 97/7/CE du 20 mai 1997 a tout d'abord, précisé un ensemble de dispositions applicables aux contrats conclus à distance par des consommateurs. Par la suite, la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 a complété le dispositif en prévoyant des règles particulières pour le consommateur contractant à distance, en vue d'obtenir des services financiers. En raison de la nature de ce type de contrat, il est souvent impossible pour le cybe-rconsommateur de vérifier l'exactitude et la qualité du produit proposé lors de la vente à distance. De surcroit, la connaissance imparfaite des conditions contractuelles et la rapidité des transactions peuvent être des facteurs d'affaiblissement d'un consentement complet et éclairé du consommateur. Ce n'est qu'après trente mois de négociations, que le Parlement Européen est parvenu à un accord avec le Conseil portant sur des règles claires et communes sur les droits des consommateurs dans l'ensemble de l'Union européenne. La Directive N°2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs fut promulguée non sans avoir eu des prémices difficiles. Le but étant de parvenir « à la mise en place d'un véritable marché intérieur des consommateurs, offrant un juste équilibre entre un niveau élevé de

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protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises, dans le strict respect du principe de subsidiarité. » Elle modifie notamment, les directives N° 93/13/CEE du 5 avril 1993 et N° 1999/44/CE du 25 mai 1999 et abroge à compter du 13 juin 2014, la directive N° 85/577/CEE du 20 décembre 1985 sur les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux et la directive N° 97/7/CE du 20 mai 1997 sur les contrats à distance. Quant au pouvoir judiciaire, cette notion désigne également dans un régime politique de séparation des pouvoirs, l'une des trois grandes instances du pouvoir d'un Etat : exécutif, législatif et judiciaire. Le pouvoir judiciaire a pour mission de contrôler l'application de la loi, de l'interpréter en examinant la concordance entre une situation concrète et la loi en elle-même, de sanctionner son non-respect. Le pouvoir judiciaire arbitre les litiges qui lui sont soumis relativement à l'application de la loi. Il est constitué d'une organisation judiciaire (tribunal, cour d'appel, cour de cassation ou cour suprême) et des magistrats (juges) qui s'appuient sur les textes de lois édictés par le pouvoir législatif pour rendre ses décisions. Le pouvoir judiciaire a aussi la faculté de pouvoir trancher des litiges. La séparation du pouvoir judiciaire est l'un des fondements d'un Etat de droit. Bien que nommés par le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, les juges n'ont pas de compte à rendre aux élus ou aux citoyens et il est très difficile de les destituer. Leur indépendance leur permet de juger de manière impartiale les actes commis par l'Etat, les citoyens ou les gouvernants. L'indépendance de leur pouvoir vient aussi du fait que les juges rendent leur décision, sur la base des textes de loi (notamment les textes relatifs aux TIC) dont ils ne sont pas à l'origine, exception faite de la jurisprudence¹²⁰, qui est

¹²⁰Serge Braudo, Dictionnaire du droitprivé français,

Le mot "jurisprudence" désignait autrefois la science du Droit. Il n'est plus guère utilisé dans ce sens que par quelques spécialistes.

On applique actuellement le terme de "jurisprudence" à l'ensemble des arrêts et des jugements qu'ont rendu les Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée. Dans le langage du Palais de Justice on parle donc

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un outil très utilisé par les juges en matière de règlement de litige relatif au domaine des TIC. Ici encore, on peut en déduire que les juges, incarnant le pouvoir judiciaire sont ancrés dans la sphère des acteurs des TIC d'autant plus qu'ils participent à l'application des lois à l'instar des juges arbitrales dans le cas des modes alternatifs de règlement de litige (Alternative Dispute Résolution). Le droit européen est constitué pour l'essentiel des directives et des règlements européens. Les règlements sont d'application directe, tandis que les directives doivent être transposées en droit national. La transposition consiste à « insérer en droit interne les normes communautaires¹²¹ », tout comme en Afrique Occidentale avec la transposition dans les pays membres de la CEDEAO de plusieurs Actes Additionnels relatifs aux TIC notamment, l'ACTE ADDITIONNEL A/SA.2/01/10 du 16 Février 2010 portant transactions électroniques dans l'espace de la CEDEAO ; l'ACTE ADDITIONNEL A/SA.1/01/10 du 16 Février 2010 relatif à la protection des données a caractères personnel dans l'espace de la CEDEAO ; la DIRECTIVE C/DIR/1/08/11 du 19 Août 2011 portant lutte contre la cybercriminalité dans l'espace de la CEDEAO. L'efficacité des directives dépend pour beaucoup de l'uniformité de son application. C'est le rôle des tribunaux nationaux d'y veiller, mais bien plus à la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) pour l'Union Européenne et à la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) pour l'espace OHADA de garantir une application uniforme au sein de leur espace communautaire respectif et conforme à l'esprit de ces directives.

de la jurisprudence en matière de garde d'enfants comme on peut parler de la jurisprudence de la Cour de Cassation relativement à la définition de la gravité exceptionnelle de la faute du piéton.

Il est de principe que les tribunaux ne peuvent rendre "des arrêts de règlement", c'est à dire qu'ils ne peuvent se substituer ni au pouvoir législatif ni à celui de l'autorité administrative disposant du pouvoir réglementaire pour définir une règle obligatoire. Mais si la règle du précédent n'a pas cours en France, il est cependant évident que plus on monte dans la hiérarchie judiciaire, plus les décisions qui sont prises par les tribunaux, ont du poids sur les juridictions inférieures qui ont tendance à s'aligner sur les décisions des Cour d'Appel et sur celles de la Cour de Cassation. http://www.dictionnaire-juridique.com/dictionnaire-juridique.php

¹²¹CORNU, Gérard, Vocabulaire juridique, Presse universitaire de France, 10ème édition, Paris, décembre 2013, p. 1037.

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Il faut donc ajouter la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne aux sources de droit communautaire de l'Union Européenne. Il est important de noter que l'interprétation des textes de l'Union est réservée à la CJUE en tant que garante des traités. Lorsqu'il subsiste un doute dans le chef du juge national, celui-ci doit sursoir à statuer et poser une question préjudicielle à la CJUE¹²². La CJUE donne alors son interprétation de la disposition du texte européen en question. Il revient alors au juge national d'intégrer cette interprétation dans son jugement pour pouvoir trancher l'affaire en question. L'appel à la jurisprudence permet de garantir une certaine constance dans les décisions de justice et favorise ainsi la prévisibilité et la sécurité juridique. A titre d'exemple en matière de preuve électronique, la jurisprudence française fait, clairement peser la charge de la preuve sur le débiteur de l'obligation d'information. On assiste aussi régulièrement à des dépôts de plainte pour concurrence déloyale contre des sites Web offrant les frais de livraison à leurs clients. Mais la jurisprudence estime que malgré le fait que les frais de port soient normalement à la charge de l'acheteur, « le seul fait pour le vendeur, dans un but de promotion et d'incitation à l'achat, d'annoncer au client avec lequel il est lié par un contrat à titre onéreux, qu'il assume lui-même le paiement de la livraison et d'en faire un service gratuit » est licite. Il important de souligner les enseignements de l'arrêt eBay contre l'Oréal de la CJUE du 12 juillet 2011 sur la qualification et le régime applicable aux places de marché. Ainsi, l'action de L'Oréal à l'encontre d'eBay dans 4 pays de

¹²²Article 267 TFUE (ex-article 234 TCE). « La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel:

a) sur l'interprétation des traités,

b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question. Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour. Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais »

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l'UE dont la France et le Royaume-Uni, avait pour but de faire constater qu'eBay est responsable de l'utilisation, sans son autorisation, de marques de l'Oréal sur ses sites Web. Il se posait alors la question de droit à savoir : « eBay peut-il se prévaloir de la qualité d'hébergeur à l'égard des annonces litigieuses mises en ligne par des tiers, et donc bénéficier du régime de responsabilité aménagée des hébergeurs? » Les positions des juridictions nationales étaient alors mitigées, d'une part, le TGI (Tribunal de Grande Instance) de Paris, (13 mai 2009) soutenait que: « eBay est un hébergeur pour l'activité de stockage et de mise en ligne des annonces, mais pas pour les "moyens de promotion qu'elle met en oeuvre sur son site Web pour inciter les internautes à visiter son site». D'autre part, la High Court of Justice, (16 juillet 2009) sursoit à statuer et pose la question préjudicielle à la CJUE, notamment : « Le service fourni par l'exploitant d'une place de marché en ligne relève-t-il de l'article 14-1 ("hébergement") de la directive e-Commerce ? ». Par ailleurs, l'article 14-1 de la directive e-commerce dispose que : « En cas de fourniture d'un service consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service (un tiers par exemple), le prestataire n'est pas responsable des informations stockées à la demande de ces tiers à condition que : le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ; ou le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible.». Sur la question de la qualification d'eBay, la CJUE n'exclut pas, en soi, qu'eBay puisse être qualifié d'hébergeur mais semble "durcir" le contrôle en soutenant en premier lieu que : « La qualification doit être écartée "si le prestataire du service, au lieu de se limiter à une fourniture neutre de celui-ci au moyen d'un traitement purement technique et automatique des données fournies par ses clients, joue un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle de ces données". En second

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lieu, si la qualification d'hébergeur est possible, il convient alors de vérifier si en l'espèce, le prestataire avait connaissance des contenus litigieux stockés.»

Words de la CJUE du 23 mars

2010