Principes unidroit et droit européen

Chapitre 1 : Les Principes de base des contrats internationaux

L'idée générale répandue en matière du commerce international est qu'il manque de règles matérielles, ce qui fait de ce droit un droit aux contours assez flous qui ne contribue pas à installer une sécurité juridique propre à rassurer les opérateurs^24(*). Le droit du contrat international n'échappe pas non plus à cet à priori, ce qui est assez paradoxal dans la mesure où le droit du contrat international est constitué de plusieurs règles matérielles importantes, le problème est que ces règles sont très spécifiques. Cela est d'autant plus perceptible dans le droit communautaire où la majorité de la doctrine reconnaît la prépondérance prise par le droit des contrats spéciaux sur le droit commun des contrats.

Cela se voit à tel point que certains auteurs, au regard du constat selon lequel il y a « un débordement de la théorie générale par un mouvement législatif de droit spécial »^25(*), vont jusqu'à affirmer que « la théorie générale risque un jour de tourner à vide tandis que, de leur côté, les contrats spéciaux relèveraient, chacun pour ce qui les concerne, d'une sorte de technologie primaire»^26(*). De même le droit commun ne serait plus qu' « un droit résiduel appelé à n'intervenir que dans les interstices laissés à l'air libre et échappant à l'emprise d'une réglementation de plus en plus touffue »^27(*).

Ce serait aller un peu loin à notre sens^28(*). En effet, même s'il est vrai que face au développement de certaines branches du contrat, les différents acteurs ont quelque peu négligé le droit commun et la théorie générale du contrat pour essayer de façonner des règles plus adaptées à leur situation spécifique. Cette attitude a conduit à un « mouvement de sectorisation, de parcellisation, d'éclatement des disciplines qui débouche sur la formation de blocs de normes qui ne sont plus conçus comme des parties d'un tout, mais comme des ensembles(ou des sous-ensembles) autonomes sans liens les uns avec les autres »^29(*)C'est cette situation que les principes s'efforcent de corriger. En effet, contrairement aux autres instruments, optionnels ou non, du commerce international^30(*), ils s'intéressent tout particulièrement aux principes de base du contrat international et prêtent ainsi assistance dès les premiers stades de la formation du contrat^31(*). Ainsi à l'instar du code civil des systèmes romano-germanique, les principes règlent toutes les questions qui ont trait à la conception, la formation du contrat, et tous les mécanismes qui permettent de contourner certains éléments qui pourraient compromettre la conclusion du contrat.

I. La formation du contrat international en Droit européen et dans les Principes UNIDROIT.

La formation du contrat international est une étape importante et délicate car en cas d'imprécision dans les termes utilisés, le contrat risque d'aboutir à un litige avec tous les désagréments et toutes les pertes que cela comportera pour les parties. L'envergure et l'importance des intérêts et moyens financiers mis en jeu obligent les acteurs à se montrer très prudents dans le choix de leurs partenaires économiques mais également dans la conduite de leurs affaires et dans leur comportement, notamment durant la période qui précède la formation du contrat. Préalablement à la formation des contrats internationaux (B), les parties doivent respecter les Principes UNIDROIT et le droit européen (A) dans la phase précontractuelle.

A. Les Principes des contrats internationaux à respecter préalablement à leur formation.

La grande innovation des principes du droit européen comme d'UNIDROIT c'est qu'ils accordent une attention particulière à cette phase de la formation du contrat qui est très sensible et qui est pourtant particulièrement négligée par les différents instruments juridiques qui existent déjà^32(*).

Et, comme dans le droit national français, la liberté contractuelle tient une place importante dans cette phase, elle est considérée comme la pierre angulaire des nouvelles lois a nationales comme les principes UNIDROIT par exemple^33(*). Selon les principes UNIDROIT, « Les parties sont libres de conclure un contrat et d'en fixer le contenu »^34(*). Le principe du consensualisme, corolaire du  principe de l'autonomie de la volonté, est ainsi proclamé ; l'homme est un être libre ; il ne peut pas être soumis à des obligations autres que celles qu'il a voulues. Chaque partie est donc libre de choisir de contracter ou de ne pas contracter, « de décider en toute liberté à qui offrir leurs marchandises ou services et de qui les recevoir »^35(*), et surtout de « s'entendre librement sur les dispositions de chaque contrat »^36(*).

Ce principe implique également qu'aucune forme particulière n'est exigée pour la validité d'un contrat, ainsi les principes UNIDROIT, « n'imposent pas que le contrat, la déclaration ou tout autre acte soit conclu ou constaté sous une forme particulière. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins. »^37(*). Ainsi, « un contrat est conclu dès lors que les parties entendaient être liées juridiquement, et sont parvenues à un accord suffisant, sans qu'aucune autre condition soit requise »^38(*). Ne pas soumettre le contrat à une quelconque exigence de forme répond à une approche pragmatique des affaires.

Cette liberté contractuelle ne souffre, en principe, d'aucun infléchissement. Cependant les principes européens ont quand même établi des limites quant à l'exercice de cette liberté : « Les parties sont libres de conclure un contrat et d'en déterminer le contenu, sous réserve des exigences de la bonne foi et des règles impératives posées par les présents Principes »^39(*).Les parties doivent ainsi « respecter les règles impératives du droit national, supranational ou international qui, selon les règles pertinentes du droit international privé, s'appliquent indépendamment du droit qui régit le contrat. »^40(*).

Cette limitation est classique. Les principes UNIDROIT reconnaissent également la nécessité de souligner que les principes, qui n'ont pas valeur contraignante, n'entendent nullement venir limiter la portée des règles impératives nationales, supranationales ou internationales^41(*). Notons cependant que les principes européens admettent un léger infléchissement à cette obligation de se soumettre aux règles impératives, du moins en ce qui concerne les règles d'origine nationales. En effet, les principes reconnaissent le fait que « lorsque le droit applicable le permet, les parties peuvent choisir de soumettre leur contrat aux Principes de telle sorte que les règles impératives nationales ne s'appliquent pas. »^42(*).

La notion de la liberté contractuelle est importante dans la mesure où elle sous-entend que chaque partie au contrat peut, à tout moment et dans la mesure où cela ne provoque pas un préjudice aussi injuste que dangereux pour son partenaire, quitter l'aventure contractuelle. Et cela peut poser de grands problèmes dans la mesure où les parties prennent souvent cette décision après une période de négociation^43(*), période destinée à les éclairer sur les difficultés qu'il faudra affronter dans la mise en oeuvre du contrat, sur les débouchés et les retombées financières, et surtout sur les capacités et les faiblesses du futur partenaire, et qui n'engage pourtant pas les parties. C'est une période très sensible où chaque partie est amenée à apprendre des informations qui pourraient être de nature à les fragiliser si elles atterrissent entre les mains de concurrents. Les principes soulignent ainsi l'importance pour chaque partie d'adopter un comportement qui ne soit pas de nature à porter préjudice à l'un ou à l'autre.

Les principes, UNIDROIT et Européens, soulignent alors l'importance du devoir de confidentialité entre les parties, en effet les principes disposent (pratiquement dans les même termes) que « lorsqu'une information confidentielle est donnée par une partie au cours des négociations, l'autre est tenue de ne pas la divulguer ni l'utiliser à ses propres fins, qu'il y ait ou non conclusion du contrat. Le manquement à ce devoir peut ouvrir droit à la réparation du préjudice souffert et à la restitution du profit qu'en aurait retiré l'autre partie. »^44(*).

Mais ils indiquent également le comportement que chaque partie doit adopter lors des négociations, et déterminent, le cas échéant, la responsabilité de la partie qui manque à son obligation de bonne foi à cette occasion. Ainsi, même si les parties ne peuvent être tenues pour responsables dans le cas où elles ne parviennent pas à un accord, puisque « l'obligation de négocier, dans une négociation non précédée d'engagement contractuel de négocier, laisse une liberté absolue d'aboutir ou de ne pas aboutir »^45(*), elles peuvent néanmoins engager leur responsabilité dans le cas où l'une d'elle a agi de mauvaise foi et s'est rendue responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie dans la conduite ou la rupture des négociations, et notamment dans le cas où elle a entamé ou poursuivi des négociations sachant qu'elle n'a pas l'intention de parvenir à un accord^46(*).

Tous ces devoirs sont également présents dans la phase de formation du contrat international.

B. La formation du contrat international.

La formation du contrat international, comme dans tout contrat, est marquée par l'entrée en scène de l'offre qui marque la fin des négociations sans pour autant signifier le début du contrat, l'offre d'entente d'une proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions également déterminées. Elle doit être distinguée de l'offre d'entrer en pourparler qui n'entraine pas les mêmes obligations. En effet, l'offre d'entrer en pourparler vise seulement à instaurer une négociation d'où naîtra peut être un contrat mais sans que les éléments ne soient encore prévus. A ce stade le contrat apparaît encore comme une perspective assez lointaine. L'offre d'entente par contre est précise et ferme et peut engager la responsabilité de celui qui la propose (l'offrant) sous certaines conditions.

Les principes UNIDROIT définissent l'offre comme étant une proposition de conclure un contrat, suffisamment précise et qui indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation^47(*). Les principes européens se montrent quant à eux. Pour eux « une proposition constitue une offre lorsque elle indique la volonté d'aboutir à un contrat en cas d'acceptation et renferme des conditions suffisamment précises pour qu'un contrat soit formé », cette offre peut « être faite à une ou plusieurs personnes déterminées ou au public », ainsi par exemple « la proposition, faite par un fournisseur professionnel, dans une publicité ou un catalogue ou du fait de l'exposition de marchandises, de procurer des biens ou services à un prix fixé, est censée constituer une offre de vendre ou de procurer les services à ce prix jusqu'à épuisement du stock de marchandises ou des possibilités de rendre le service. »^48(*)De ce fait, les parties sont liées juridiquement dès la période précontractuelle. Pendant les pourparlers la responsabilité délictuelle des parties sera engagée, et pendant l'avant contrat, ce sera la responsabilité contractuelle. Les Principes du droit européen sont plus protecteurs vis-à-vis du consommateur, les prix catalogue valant engagement du fournisseur vis-à-vis du client, et plus contraignants vis-à-vis du vendeur.

L'offre marque le début de la période contractuelle, mais le contrat ne se forme réellement qu'au moment de l'acceptation de cette offre^49(*), c'est en tout cas la règle adoptée par les principes UNIDROIT. Ici, l'acceptation n'est soumise à aucune forme particulière, du moment que les parties montrent suffisamment leur accord par leur comportement^50(*), et cela parce qu'il n'est pas toujours facile de déceler dans les différents échanges précontractuels « la séquence de l'offre et de l'acceptation »^51(*). Par exemple, « La promesse de bail ne vaut bail que s'il y a accord sur la chose et le prix. »^52(*)Si l'on applique les Principes UNIDROIT, le consentement des parties du fait de leur comportement ainsi que l'acceptation de l'offre seront nécessaires pour les lier juridiquement.

Les principes européens par contre ne s'attardent pas vraiment sur cette offre et acceptation qui sont simplement sous-entendues. En effet, un contrat peut ne pas être conclu par l'échange habituel de l'offre et de l'acceptation, les principes s'arrêtent donc moins sur le processus juridique suivi par les parties que sur leurs intentions, leur état d'esprit. Ainsi « un contrat est conclu dès lors que les parties entendaient être liées juridiquement, et sont parvenues à un accord suffisant, sans qu'aucune autre condition soit requise. »^53(*). Cette intention doit alors résulter de ses déclarations ou de son comportement, tels que le cocontractant pouvait raisonnablement les entendre.^54(*)Si l'on reprend l'exemple précédent, l'intention des parties suffit à conclure un contrat de bail, il ne sera pas indispensable d'accepter la promesse de bail pour valider le contrat de bail.

Mais dans le cas où il y a eu offre et qu'elle a été faite par écrit, il est réputé que le contrat est conclu à la réception de l'acceptation par le cocontractant. Par exemple, s'il s'agit d'une offre d'achat de marchandises, et que le client la signe. Dès réception de cette offre signée par le client, le vendeur pourra s'en prévaloir. Il y a aussi une sécurité juridique pour le client car le vendeur ne pourra pas modifier ses tarifs ou se rétracter. Cette remarque est importante car le moment de l'acceptation va déterminer les responsabilités de l'offrant dans le cas où il décide d'opérer une rétractation de son offre. De fait, « l'offre, même irrévocable, peut être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant ou en même temps que l'offre. »^55(*). Si l'on prend l'exemple précité, si le vendeur veut se rétracter, il devra envoyer sa rétractation au client en même temps que l'offre. Cette dernière peut également faire l'objet d'une révocation « si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci ait expédié son acceptation», « sauf si elle indique, en fixant un délai déterminé pour l'acceptation ou autrement, qu'elle est irrévocable ou encore si le destinataire était raisonnablement fondé à croire que l'offre était irrévocable et s'il a agi en conséquence. »^56(*). Notons enfin que les principes européens n'ont rien prévu en matière de rétractation de l'offre.

Dans un contrat international certaines parties bénéficient d'une prérogative : celle de la représentation.

II. Le pouvoir de représentation.

La représentation est une technique incontournable dans le contrat international, la raison en est l'éloignement des partenaires, il est nécessaire d'avoir un représentant qui puisse surveiller le déroulement des affaires et, le cas échéant défendre ses intérêts. La représentation est généralement décrite comme étant le «  procédé juridique par lequel une personne, appelée représentant, agit au nom et pour le compte d'une autre personne, appelée représentée. Les effets de l'acte passé par le représentant se produisent directement sur la tête du représenté. La représentation peut être légale (tuteur du mineur), conventionnelle (mandat) ou judiciaire »^57(*).

C'est la représentation conventionnelle qui nous intéresse dans le cas de notre travail, à l'instar du contrat de mandat qui est une technique assez courante dans le cadre d'un contrat entre absents (selon les termes même des principes), pour les raisons que nous venons d'évoquer. Il conviendra donc d'examiner le pouvoir de représentation (A) puis d'en donner l'interprétation jurisprudentielle (B).

A. Le pouvoir de représentation dans les Principes UNIDROIT et en Droit européen.

Conscients de l'importance de cette représentation en matière de contrat international les juristes qui ont conçus les principes (UNIDROIT et Européens) lui ont consacré une partie importante dans les deux corps de règles^58(*).

Les deux principes précisent d'emblée qu'ils n'entendent régir que les relations entre le ou les représentants et les tiers^59(*), comme dans tout contrat de représentation, et veillent à ce que le tiers soit mis au courant de la qualité de représentant de celui avec qui il traite. Cependant, lorsque le représentant agit au nom d'un représenté, les règles sur la représentation directe reçoivent application^60(*). Ainsi, selon les termes, presque identiques, des deux principes « le représentant a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires à l'exécution de sa mission, compte tenu des circonstances. »^61(*). L'attribution de ce pouvoir de représentation ne doit pas obligatoirement être faite expressément puisqu'elle peut être effectuée de manière « implicite »^62(*). Les principes européens ajoutent qu'elle peut également « découler des circonstances »^63(*)de la conclusion du contrat. Ainsi le représentant peut également être « celui dont les déclarations ou le comportement ont incité le tiers à croire de façon raisonnable et de bonne foi que le représentant apparent avait reçu pouvoir pour l'acte qu'il a accompli»^64(*).

En règle générale le représentant ne peut être tenu responsable des actes qu'il accomplit au nom et pour le compte du représenté^65(*), que le tiers ait été au courant ou non, sauf dans le cas où le représentant est devenu partie au contrat^66(*). Les principes UNIDROIT prévoient également l'hypothèse selon laquelle, le tiers aurait été volontairement induit en erreur par le représentant qui se serait présenté comme étant le propriétaire. Dans ce cas le tiers peut exercer contre lui les mêmes actions qu'il aurait exercé contre le représenté^67(*).

Dans le cas où le représentant aurait agit au-delà de ses pouvoirs, à moins d'avoir la ratification du représenté, il engage sa responsabilité et décharge ainsi le représenté ainsi que le tiers^68(*). Le représentant encoure alors une sanction pécuniaire et doit payer « au tiers les dommages-intérêts qui placeront ce dernier dans la situation où il se serait trouvé si le représentant avait agi en vertu d'un pouvoir ou s'il n'avait pas agi au-delà de ses pouvoirs. »^69(*), à moins que le tiers n'aie été, d'une façon ou d'une autre, au courant ou aurait dû raisonnablement se douter du défaut de pouvoir^70(*).

Une interprétation du pouvoir de représentation a été donnée par la jurisprudence.

B. L'interprétation jurisprudentielle du pouvoir de représentation.

L'interprétation des principes par la jurisprudence a permis de mettre l'accent sur certains points, notamment en ce qui concerne la qualité de représentant. En effet, tous les représentants ne peuvent être concernés par l'application des principes. Selon ces articles, seuls les représentants pouvant passer un contrat au nom du représenté sont concernés, les simples négociateurs sont ainsi exclus. Le fait que la représentation doive être volontaire exclut également les représentants désignés par la loi ou par la justice.

De même, les représentants de sociétés doivent être exclus de la sphère d'application des principes dans la mesure où ils peuvent faire l'objet de règles spécifiques régissant le pouvoir de ses organes ou gérants. Cela tient principalement du fait que ces dirigeants ne peuvent invoquer aucune limitation de leur pouvoir aux tiers.

Un contrat international est le résultat du consentement mutuel des parties, qui ne doit pas être vicié.

* ²⁴Voir a ce sujet ^{Cedric Bernat, la lex mercatoria : l'ame du droit commercial international}, op. Cit

* ²⁵ Cornu (g.), regards sur le titre iii du livre iii du code civil, des contrats ou des obligations

Conventionnelles en général, (essai de lecture d'un titre du code), les cours de droit, paris, 1976, p. 20,

N° 29.

* ²⁶ Jestaz (p.), l'evolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, in : l'évolution

Contemporaine du droit des contrats, PUF, 1986, p. 135.

* ²⁷Ibid, p. 117.

* ²⁸ Car le « droit spécial nourrit plus que jamais le droit général des contrats (la théorie générale). Il enrichit (plus qu'il ne détruit) la théorie générale par de nombreux apports originaux, qui l'infléchissent ou le modifient de façon, selon les cas, insensible, insidieuse ou éclatante », le Tourneau (p.), quelques aspects de l'évolution des contrats, in : Melanges offerts a pierre Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, p. 351.

* ²⁹ Oppetit (b.), droit commun et droit , in : l'internationalisation du droit, Melanges en l'honneur de Yvon Loussouarn, Dalloz, Paris, 1994, p. 314.

* ³⁰ Comme la convention de vienne que nous venons de citer ou encore les incoterms, une autre oeuvre de codification qui ne s'intéresse qu'aux problèmes lies a la logistique internationale et aux transferts de propriété de marchandises, ce qui inclue également leur transport. Et qui permettent aux parties de définir et de délimiter leurs obligations respectives, ils « proposent des hypothèses de répartition des couts et des risques entre vendeur exportateur d'une part, et acquéreur importateur d'autre part », voir a ce sujet ^{Cedric Bernat, la lex mercatoria : l'ame du droit commercial international, in « l'exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, ou le principe de l'effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux » - éditions ANRT 2005.} Http://cedricbernat.wordpress.com/2010/03/04/la-lex-mercatoria/

* ³¹ c'est d'ailleurs pour cette raison que les principes s ont été vus comme un premier pas vers un code civil , d'ailleurs réclame par le parlement , voir a ce sujet Denis Tallon « les principes pour le droit européen du contrat : quelles perspectives pour la pratique ? », op. Cit. Egalement résolutions du 26 mai 1989, JOCE, n° c 158/400, et du 6 mai 1994, JOCE, n° c 205/518.

* ³² Cas par exemple de la CVIM qui néglige la phase précontractuelle pour s'intéresser directement aux questions du moment de la formation du contrat et de la notion d'offre.

* ³³ Bernardo m. CREMADES et Steven l. Plehn, »the new lex mercatoria and the harmonization of the

Laws of international commercial transactions«, (1984) 2 Boston University int. L. J. 317, 328.

* ³⁴ Article 1.1, principes UNIDROIT2010

* ³⁵ UNIDROIT, principes relatifs aux contrats du commerce international, rome, institut international pour l'unification du droit prive, 1994, note 3, p.7.

* ³⁶ Ibid.

* ³⁷ Article 1.2, principes UNIDROIT 2010

* ³⁸ Article 2.101 des principes européens de 1998

* ³⁹Article 1:102 des principes européens de 1998

* ⁴⁰Article 1:103 (règles impératives), 2

* ⁴¹ Article 1.4, principes UNIDROIT, « ces principes ne limitent pas l'application des règles impératives, d'origine nationale, internationale ou supranationale, applicables selon les règles pertinentes du droit international prive. ».

* ⁴²Article 1:103 (règles impératives), 1, principes européens

* ⁴³ En effet, la rencontre de la volonté ne se fait pas toujours de manière « spontanée » comme c'est souvent le cas dans les contrats domestiques, et cela du fait de plusieurs facteurs comme la distance, l'importance des moyens mis en oeuvre, la durée de la relation, les différences culturelles, sociales et juridiques entre les partenaires, autant de facteurs qui peuvent finalement décourager les parties.

* ⁴⁴Art. 2.302 principes européens: manquement a la confidentialité ; Article 2.1.16 principes UNIDROIT: devoir de confidentialité.

* ⁴⁵ Sentence CCI no 5953, journal du droit international, 117, 1090.

* ⁴⁶ Article 2.1.15 principes UNIDROIT: mauvaise foi dans les négociations ; Article 2:301 principes européens: négociations contraires a la bonne foi.

* ⁴⁷ Article 2.2 des principes UNIDROIT

* ⁴⁸Article 2:201 principes européens: offre

* ⁴⁹ Article 2.1.1 principes UNIDROIT mode de formation

* ⁵⁰ Ibid.

* ⁵¹ UNIDROIT, principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, institut international pour l'unification du droit prive, 1994, note 3, op. Cit. P.27

* ⁵² Civ. 3^e, 28 mai 1997: Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation III, n^o 116 [ archive]; Contrats Conc. Consom. 1997, n^o 131, observations Leveneur; Petites affiches 6 avr. 1998, note Gallet

* ⁵³Article 2:101: conditions pour la conclusion d'un contrat.

* ⁵⁴Article 2:102: intention.

* ⁵⁵ Article 2.1.3, principes UNIDROIT, rétractation de l'offre.

* ⁵⁶ Article 2.1.4, principes UNIDROIT, révocation de l'offre.

* ⁵⁷ Lexique des termes juridiques, 13e édition, Dalloz, 2001

* ⁵⁸ Les principes européens lui consacrent ainsi tout le chapitre 3 (Article 3:101 a Article 3:304), les principes UNIDROIT eux lui consacrent toute la section 2 du chapitre sur la formation du contrat (Article 2.2.1 a Article 2.2.10).

* ⁵⁹Article 3:101, principes européens: objet du chapitre, et Article 2.2.1, alinéa 2, principes UNIDROIT, (objet de la section)

* ⁶⁰Article 3:102, principes européens

* ⁶¹ Article 2.2.2, alinéa 2, principes UNIDROIT et Article 3:201, alinéa 2 principes européens

* ⁶²Article 3:201, alinéa 1 principes européens et Article 2.2.2, alinéa 1, principes UNIDROIT

* ⁶³Article 3:201, alinéa 1 principes européens

* ⁶⁴ Ibid.

* ⁶⁵Article 3:202 principes européens, Article 2.2.3 et 2.2.4 principes UNIDROIT

* ⁶⁶ Article 2.2.4 principes UNIDROIT

* ⁶⁷ Article 2.2.4, alinéa 2.

* ⁶⁸Article 3:204, alinéa 1 principes européens et Article 2.2.5, alinéa 1 principes UNIDROIT

* ⁶⁹Article 3:204, alinéa 2 principes européens et Article 2.2.6 alinéa 1 principes UNIDROIT

* ⁷⁰ Ibid.