Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit privé: cas de l'arbitrage

§3. Conditions du recours à l'arbitrage

Le recours à l'arbitrage est conditionné par une convention d'arbitrage. Aux termes de l'article 1^er de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international, la convention d'arbitrage est,soit une clause compromissoire insérée dans un contrat, soit un compromis (...) signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres, de télégrammes ou de communications par téléscripteur (...)^64(*).

En effet, Le recours à l'arbitrage implique tout d'abord que les diverses parties au litige manifestent un accord préalable (compromis) sur ce mode de règlement du conflit, nul ne pouvant imposer à autrui un mode alternatif de règlement des litiges. Cet accord doit est formalisé par un écrit^65(*). Cependant, sur la question de savoir si l'écrit constitue une condition d'existence du compromis ou simplement un moyen de preuve nécessaire, les lois, la doctrine et les jurisprudences étrangères ne sont pas unanimes. En Italie par exemple, l'écrit n'est qu'un simple moyen de preuve, l'accord pouvant être prouvé par tout autre moyen de droit^66(*). Aussi, la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international évoque l'existence des pays dont les lois n'imposent pas la forme écrite à la convention d'arbitrage^67(*).

§4. Objet du recours à l'arbitrage 

Le recours à une institution d'arbitrage a pour objet de tirer avantage d'un règlement définissant les règles de procédure, d'un choix d'arbitres et d'une logistique matérielle. Dans le cadre de l'arbitrage, les parties vont non seulement choisir les arbitres, mais aussi les investir de la mission de trancher le litige par une sentence arbitrale qui tranchera le différend.

L'arbitrage est motivé par le besoin d'être jugé ailleurs que devant lestribunaux notamment, dans un souci de confidentialité ; et aussi le besoin d'être jugé autrement afin d'être « certain sur la conduite de la procédure»^68(*).

Le recours à l'arbitrage est beaucoup plus fréquent en matière de commerce international, notamment parce qu'il permet de trancher les litiges de manière rapide et discrète.

Notons par ailleurs que l''arbitrage résulte d'une convention d'arbitrage qui peut être soit une clause compromissoire si elle est conclue avant le litige,  soit un compromis si elle est conclue une fois le litige né.

SECTION III. CLAUSE COMPROMISSOIRE ET COMPROMIS D'ARBITRAGE

§1. Clause compromissoire

La clause compromissoire est une clause insérée dans un contrat et qui prévoit qu'en cas de difficulté entre les parties dans le cadre de l'exécution d'un contrat, le différend sera tranché par une juridiction arbitrale^69(*).

Négativement, la clause compromissoire est un accord des parties à ne pas recourir aux tribunaux (de l'ordre judiciaire) pour le règlement des différends qu'elles pourraient avoir entre elles. Positivement, c'est l'engagement à soumettre les éventuels litiges résultant du contrat à l'arbitrage^70(*).

La clause compromissoire doit être stipulée par écrit et doit désigner le nom du (des) arbitre(s) ou prévoir les modalités de sa (leur) désignation lorsque le litige sera né.Dans la plupart des cas, les clauses compromissoires sont rédigées de façon minimaliste, les parties se contentant d'y indiquer le principe du recours à l'arbitrage et les modalités pratiques de désignation des arbitres. Dans une telle hypothèse, la pratique a développé la technique du compromis après clause compromissoire, lors de la première audience du tribunal arbitral, les arbitres invitent les parties à conclure un compromis d'arbitrage qui complète la clause compromissoire en réglant les détails de la procédure à suivre devant le tribunal arbitral (notamment, les règles de tenue des audiences, le nombre de mémoires d'arbitrage à échanger, etc.)^71(*).

La clause compromissoire doit désigner les arbitres, ou les modalités de leur désignation. La désignation des arbitres est soumise au principe d'égalité des parties, qui est d'ordre public. La clause compromissoire présente une autonomie juridique par rapport au contrat dans lequel elle s'insère. Par conséquent, la nullité de la convention principale n'affecte pas la validité de la clause compromissoire^72(*).

Bien qu'utilisée dans un souci de prévoyance, la clause compromissoire présente des dangers pour les personnes peu aptes à en saisir la portée exacte. C'est pourquoi, en France par exemple, la clause compromissoire n'est licite qu'en matière commerciale, c'est-à-dire lorsqu'elle concerne des contrats conclus entre commerçants ou entre sociétés, des personnes supposées capables de défendre leurs intérêts lors d'une négociation d'affaires. Cette restriction est de nature à protéger les intérêts des néophytes, et ainsi éviter les abus de puissance économique^73(*).

* ^64. Art. 1^er de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial et international signé à Genève, le 21 avril 1961.

* ^65.Art. 164, CPCC.

* ^66. Art. 807 et 808 CPCI.

* ^67. Art. 1^er de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international.

* ^68.FADY NAMMOUR, Op. cit., p. 9

* ^69.L. CADIET, T. CLAY et E. JEULAND, Médiation et arbitrage - Alternative dispute résolution, éd. Litec, 2005, p. 61.

* ⁷⁰ A. RUBENS, Op. cit., p. 242.

* ^71. H. BOULARBAH, Cours de droit judiciaire prive, Université de Liège, M1D, 2007-2008.

* ^72. FADY NAMMOUR, Op. cit., p. 94.

* ^73. J.M. JACQUET et P. DELEBECQUE, Droit du commerce international, Paris, Dalloz, 2000, p. 37.