Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne

TITRE 1.

LES BESOINS DE LA PRATIQUE FACE AU MONOPOLE BANCAIRE FRANCAIS

Les évolutions dans la pratique financière depuis les années 1990 ont conduit à un changement de paradigme important en matière bancaire. En effet, l'on est passé d'un modèle dit « originate-to-hold » à « originate-to-distribute ». Cela signifie que, classiquement, les établissements de crédit octroyaient à leurs clients des crédits dans le but de gérer une relation client de long terme et de garder la créance résultant du contrat de prêt dans leur bilan jusqu'à son échéance. Aujourd'hui, et sous l'influx, notamment, des règlementations prudentielles mais aussi de l'accroissement des risques (de contrepartie, de liquidité), les établissements de crédit ont tendance à faire sortir de leur bilan des créances associées à un risque important de défaut (« counterparty risk »). Dès lors, ces procédés que l'on nomme couramment défaisance ou « derisking » - et utilisant la technique de la titrisation (synthétique ou non) - sont devenus monnaie courante, à tel point que les banques cèdent désormais souvent les créances qu'elles détiennent sur leurs clients à d'autres entités du système financier. Ce changement de paradigme est d'une importance réelle en matière de monopole bancaire, en France, en ce sens que, ces opérations de défaisance se heurtent à des obstacles juridiques provenant directement de l'interdiction pour d'autres entités que les établissements de crédit de gérer des créances bancaires à titre de profession habituelle. Ainsi, les établissements de crédit désireux de céder leurs créances ne pourront le faire que dans le respect de cette interdiction. En outre, obérées par leurs obligations prudentielles, les banques, comme il a été mis en exergue en

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introduction, ne peuvent plus assurer correctement leur rôle de financement de l'économie. D'autres acteurs voudraient assumer ce rôle, mais la législation les en empêche partiellement, leur restreignant ainsi l'accès à la fois au marché primaire de la dette (Chapitre 1^er) et au marché secondaire de la dette (Chapitre 2).

Chapitre 1er : L'intervention des investisseurs sur le marché primaire de la dette

L'analyse économique du droit nous enseigne que les banques ne sont qu'un élément du secteur financier qui inclue également les marchés financiers organisés et des intermédiaires financiers non bancaires. Les américains, en avance sur la question, considèrent depuis longtemps que l'intermédiation financière ne ressort d'aucun monopole bancaire, en ce sens que la fonction d'intermédiation peut passer par d'autres institutions financières non-bancaires qui s'acquittent de la même tâche. Un auteur ⁵⁵parle, aux Etats Unis, du déclin du secteur bancaire car ce dernier est concurrencé directement soit par la finance désintermédiée (à savoir le marché), soit par l'intermédiation financière par d'autres que les banques. L'auteur montre que ce mouvement n'est pas, en Europe, totalement achevé en raison de législations protectrices des banques, comme c'est le cas en France. Il plaide pour un approfondissement du rôle des marchés financiers, de la titrisation, et de l'intervention de nouveaux acteurs sur le marché primaire de la dette.

Le marché primaire de la dette correspond, selon le néologisme français, au marché de « l'origination » c'est-à-dire au marché des contrats de prêt conclus par les banques, ce qui se traduit par de la création monétaire. En vertu de la loi de 1984, seuls les établissements de crédit disposent, en France, du monopole de l'origination des crédits. Pour autant, la raréfaction du crédit appelle des réformes dans le sens où certains secteurs risqués de l'économie peinent, aujourd'hui, à se financer. C'est notamment le cas du marché des LBO, leverage buy-out. Ces opérations consistent en l'acquisition de sociétés cibles au moyen d'un effet de levier (financier, fiscal, et juridique) et dont la particularité réside en la création d'une société holding, acquéreur de la cible, qui supportera la charge de la dette. Les échéances de cette dette seront supportées, dans les faits, par la cible, puisque la dette est remboursée par la remontée des dividendes de la cible dans la holding. Généralement, les opérations de LBO consistent en des opérations financières structurées (crédits syndiqués) avec plusieurs tranches de dette et des investissements en capital. Les établissements de crédit sont pourvoyeurs de la

⁵⁵ SCHMIDT R., HACKETAL A., TYRELL M., «Disintermediation and the role of banks in Europe: an international comparison», in Journal of financial intermediation, October 1997.

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tranche de dette dite « senior », remboursée en priorité, et des fonds d'investissement (fonds de capital-investissement ou encore de « private equity ») réalisent tout à la fois des investissements en dur non remboursables (en capital) et fournissent de la dette remboursable (dite dette mezzanine). Compte tenu des interdictions du monopole bancaire, cette dette est émise sous forme obligataire⁵⁶. Cela pose, comme on le verra, un certain nombre de difficultés pratiques (en termes de droit des sociétés, de droit des entreprises en difficultés). Ce sont ces rigidités qui justifieraient la possibilité pour les fonds d'investissement de fournir de la dette directement sur le marché primaire monétaire en n'ayant pas recours aux obligations. C'est en ce sens que s'est interrogée la Banque centrale Irlandaise⁵⁷. C'est d'autant plus vrai que, la part de la dette senior dans les opérations de LBO tendant à s'amenuiser du fait du credit crunch, la dette mezzanine pourvue par les fonds d'investissement est appelée à acquérir un rôle plus important (en volume), qui justifierait que soit assoupli le monopole bancaire pour éviter qu'elle prenne la forme d'une émission obligataire trop rigide, les montages LBO étant soumis à de fortes variations économiques qui rendent souvent nécessaire un rééchelonnement de la dette, ce qui n'est pas possible (ou très difficilement) avec des obligations alors que cela est plus simple avec un contrat de prêt classique.

De même, c'est tout le marché des emprunteurs présentant des risques de contrepartie élevés qui pâtit du durcissement des conditions d'octroi du crédit. A ce titre, on pense d'abord aux PME-PMI et aux ETI qui n'ont pas une structure financière suffisamment solide et suffisamment d'actifs valorisables à affecter en garantie pour que les banques les estiment dignes d'intérêt. Ainsi, il est certainement des fonds d'investissement ou autres entités désireux de s'engager sur le segment des PME en difficulté ou des PME risquées afin de leur proposer des prêts à des taux plus élevés mais leur permettant, à tout le moins, d'accéder au crédit. D'autant que ces fonds ont souvent des experts en matière de croissance d'entreprise et des conseillers financiers à même de fournir des services de conseil aux entreprises en plus des prêts octroyés. Il est évident que, pour ces petites entreprises encore plus que pour les entreprises sous LBO, la libéralisation du crédit apparait nécessaire en ce sens qu'elles n'ont ni accès aux banques, ni au marché financier (les contraintes associées à l'émission obligataire semblent trop lourdes pour elles, sans parler des couts de courtage). Il est donc un

⁵⁶ Sauf à utiliser une banque luxembourgeoise qui échappe aux règles d'application territoriale du monopole

⁵⁷ Op.cit. Central Bank of Ireland, discussion paper, July 2013, « Loan origination by investment funds »,

disponible ici :
http://www.centralbank.ie/regulation/marketsupdate/Documents/Discussion%20Paper%20Loan%20Origination %20by%20Investment%20Funds.pdf

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segment de l'économie (les entreprises en situation « risquée ») qui n'ont accès ni au marché bancaire ni au marché financier. Il est donc nécessaire que des entités autres que les établissements de crédit aient la possibilité de se substituer aux banques, du fait de leurs contraintes prudentielles allégées et de leur propre politique du risque, pour fournir du crédit à ceux qui n'ont pas accès au marché classique. Néanmoins, ce marché primaire reste aujourd'hui trusté par les banques et nous verrons que les contournements sur ce marché primaire sont les plus difficiles.

Les besoins sont aussi prégnants sur le marché secondaire, même si, pour ce marché du refinancement, les exceptions et contournements sont plus aisés.