Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne

LE MONOPOLE BANCAIRE FRANÇAIS

A L'EPREUVE DU

DROIT DE L'UNION EUROPEENNE

Mémoire pour le Master 2 recherche en droit financier
UFR 05 Droit des affaires

Présenté et soutenu par : Sous la direction de :

M. Romain BONY-CISTERNES M. Alain PIETRANCOSTA

Professeur des Universités Ecole de droit de la Sorbonne

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Année universitaire 2013/2014

REMERCIEMENTS :

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Je tiens à adresser mes remerciements à Monsieur le professeur Alain Piétrancosta pour avoir
accepté de diriger ce travail de recherche ainsi que pour ses conseils.

Je remercie également Sophie Vermeille de l'Institut Droit & Croissance ainsi que Marc Perrone,
associé au sein du cabinet Linklaters LLP (département Regulatory) pour leurs conseil et orientations.

Enfin, je souhaiterais exprimer toute ma gratitude à Mme Aurore Collombier ainsi qu'à l'ensemble
des membres de la direction des agréments, des autorisations et de la règlementation de l'Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution pour leurs éclairages juridiques.

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INTRODUCTION GENERALE

Selon Montesquieu¹, « dans les Etats qui font le commerce d'économie, on a heureusement établi des banques qui, par leur crédit, ont formé des nouveaux signes des valeurs ». C'est pour essayer d'encourager ou de contenir la fonction du banquier créateur de monnaie et intermédiaire dans la distribution du crédit que la position des Etats a toujours vacillé entre la régulation et la libéralisation de l'intermédiation bancaire².

Ces propos s'inscrivent à la fois dans une vision traditionnelle et moderne du crédit. Montesquieu, en son temps, soulignait l'importance du crédit pour toute Nation désireuse de développer son économie. Des économistes tels que Fukuyama ont, depuis les années 80, montré que le développement économique d'un Etat reposait de façon générale sur la confiance, et en particulier sur la confiance des acteurs économiques dans les institutions lato sensu, à savoir l'institution contractuelle (dont est garant le juge), et l'institution bancaire (dont les banques sont dépositaires). Le crédit apparait donc comme l'un des piliers de l'économie. En effet, historiquement, c'est le développement des techniques juridiques liées au commerce de l'argent et à la création monétaire qui ont permis de développer les échanges : l'on pense, par exemple, au « prêt à la grosse aventure » sous l'Antiquité grecque qui permettait d'armer les navires de commerçant et de partager les risques entre armateur et équipage. C'est, surtout, à Rome que le crédit est né sous la forme la plus proche de celle observée dans nos sociétés modernes : le muutum était en effet un contrat réel qui consistait pour un prêteur à remettre une somme d'argent ou des denrées à un emprunteur qui s'engageait à lui restituer en temps convenu une quantité équivalente de même qualité. Très rapidement, les « argentarii foenatores » romains devinrent les précurseurs des établissements bancaires en matière de financement³. Bridé, au cours du Moyen-âge, par l'interdiction du prêt à intérêt de l'Eglise catholique, le crédit a pu se développer sous la forme actuelle à partir du début du XVIIIème siècle avec la création des grandes banques et la disparition de l'interdiction du prêt à intérêt le 12 octobre 1789 : la monnaie scripturale ⁴devient le support et le vecteur du crédit. La création monétaire s'opère, en effet, grâce à un jeu d'écriture qui

1 « De l'esprit des lois », Livre XX, chap. X « Etablissement propre au commerce d'économie » in OEuvres Complètes, Bibliothèque de la Pléiade, Gallimard, Paris, 1949-1951.

² LIKILLIMBA G-A., « Aspects juridiques de la régulation et la libéralisation de l'intermédiation bancaire », in Revue de droit bancaire et financier, n°5, septembre 2010, étude 21.

³ IMBERT V-J., « Le droit antique », coll. Que sais-je ?, PUF.

⁴ C'est-à-dire la monnaie matérialisée par une écriture en compte, et qui circule par un jeu d'écritures de compte à compte, à rebours de la monnaie fiduciaire, matérialisée par les pièces et billets, qui, elle, est palpable.

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permet, ex-nihilo, de créer de la monnaie. Certains intellectuels de l'époque se félicitèrent d'ailleurs de l'essor du crédit ; si l'on en croit Saint-Simon pour qui « Sans crédit généralisé, comment écouler une production de masse [ndlr : production que l'on retrouve notamment lors des Trente Glorieuses] ? Sans moyens financiers adéquats, les canaux de distribution seraient vite engorgés. A la production en série industrielle correspond nécessairement un crédit en série et c'est justement le rôle nouveau des établissements spécialisés que de mettre en oeuvre une typologie des financements ⁵».

A partir de cette époque, l'activité bancaire n'a fait que s'intensifier, de grandes banques ont été créées (le Crédit Lyonnais, le Crédit foncier de France) et les techniques de financement se sont multipliées (escompte, affacturage, lettre de change, crédit-bail). Le crédit est devenu, aujourd'hui, le moteur de l'activité économique. Les économistes soulignent les multiples attraits du crédit. Il permet d'une part la rapidité : il est désormais inutile d'attendre de thésauriser suffisamment d'épargne pour réaliser des projets sous l'égide de l'autofinancement. D'autre part, il se distingue par sa contribution à la croissance du produit intérieur brut en ce sens qu'il permet de créer des richesses pour les multiples acteurs en présence : en permettant la transformation des dépôts en crédits (transformation de maturités), le crédit permet d'une part de rémunérer les épargnants (et les intermédiaires financiers) via le taux d'intérêt, qui auront tout loisir de réinvestir cette rente dans l'économie ; et d'autre part, permet aux porteurs de projets de les mettre en oeuvre quelles que soient leurs ressources. Le tout reposant sur un pari : un retour sur investissement plus élevé que la mise initiale, qui, par un mécanisme d'effet de levier, permet à celui qui ne disposait d'aucune épargne de s'enrichir. Le système de marché permet ainsi de mettre en relation les acteurs en capacité et en besoin de financement.

Ce modèle d'intermédiation financière, finalement peu contesté dans son principe, a pourtant été soumis à un certain nombre de critiques relatives à ses modalités. En effet, le développement des établissements financiers au cours des décennies s'est accompli sur un modèle concentrationnaire ; autrement dit, l'essor des établissements financiers s'est accompagné du regroupement de ceux-ci au sein de consortia bancaires, ces derniers formant, alors, des masses très importantes et très influentes sur le monde économique, en raison du pouvoir que ces groupements exercent à la fois sur leurs clients (ils sont en mesure d'exiger de leurs clients des actions ou abstentions particulières, ils peuvent sélectionner leurs clients

⁵ SAINT-SIMON C-H., « Vues sur la propriété et la législation » in OEuvres de Claude Henri de Saint-Simon, éditions Anthropos, 1966.

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selon une série de critères, ou leur imposer des conditions) mais également sur le marché : la tendance des banques à se regrouper et à se concentrer favorise l'apparition d'oligopoles, ce qui leur permet d'imposer au marché leurs standards de fonctionnement, laissant ainsi aux acteurs une faible marge de manoeuvre : accepter les règles ou être exclus du marché.

L'ensemble de ces règles et de ces standards n'est ni codifié, ni assumé de façon décomplexée : c'est une réalité qu'il existe des critères, communs à toutes les banques, et qui ont, peu à peu, structuré le marché. Cette structuration peut, notamment, mais pas exclusivement, être examinée à travers le prisme de la prise de risque (le « leverage »). Les intermédiaires financiers ont toujours eu, vis-à-vis du risque, une attitude ambivalente : d'abord, en restreignant leur concours aux entités économiques présentant, d'une manière ou d'une autre les meilleures garanties financières. Puis, au fil du temps, l'acceptation du risque s'est faite plus extensive, les banques y trouvant l'opportunité de profits plus importants, et créant, alors, des véhicules spécialisés (special purpose vehicles) afin de purger leurs bilans desdits risques, en cas de problèmes de liquidité et lorsque point le risque de contrepartie (la défaisance ou « deleveraging »).

En tout état de cause, il demeure que l'institution bancaire, prise au sens le plus strict, a et aura toujours, envers le risque (et notamment le risque de contrepartie⁶) une attitude timorée. En effet, les banques, comme nous le verrons, du fait de leur importance de marché (une importance « systémique ») et de leur rôle en matière de création monétaire (susceptible d'influer les grandes variables macroéconomiques comme l'inflation et le jeu de la politique monétaire des Etats) sont soumises à une règlementation étatique depuis leurs balbutiements. Le curseur de la norme coercitive, par définition exogène aux mécanismes économiques, oscille entre régulation et libéralisation au gré des enjeux économiques. Naguère, la régulation concernait, surtout, des impératifs liés à la politique monétaire et à la maitrise de l'inflation. Aujourd'hui, le curseur s'est déplacé sur des enjeux en termes de stabilité financière et de risque systémique : c'est pour cette raison que les banques ont été soumises à des exigences prudentielles constamment alourdies, sous l'influx des travaux du comité de Bâle. Il en résulte, depuis une décennie, un accroissement des charges pesant sur les banques ce qui limite, de facto, leur capacité à mener à bien la tâche que Montesquieu soulignait à raison : financer l'économie. Car il existe une multiplicité d'acteurs, présentant des profils de risque

⁶ Risque associé à la probabilité de l'occurrence d'un défaut de la part de l'emprunteur.

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plus ou moins solides, mais qui, tous, méritent leur chance d'accéder au crédit et de s'engager dans le jeu de l'économie capitaliste de marché.

Pour autant, pour ces acteurs dont le profil de risque ne correspond pas au standard classique et implicite des consortia bancaires que nous évoquions précédemment, l'accès au financement est chose bien peu aisée. Ainsi sont révélées les failles de ce que nous appellerons le « système bancaire classique ».

Comme de coutume, la pratique a toujours cherché à remédier aux problèmes posés par les dogmes bancaires. Il est intéressant, à cet égard, de montrer comment l'essor du microcrédit est un mouvement puissant qui est né malgré l'absence d'assentiment du système bancaire classique et qui, désormais, l'associe de plus en plus à ses développements, ce dernier étant obligé de collaborer au vu de l'ampleur prise par la microfinance, aussi bien dans les pays en développement que dans les pays industrialisés. Le constat initial a été établi par Muhammad Yunus, professeur d'économie à Dhaka au Bangladesh ⁷qui fustigeait le refus des banques locales de prêter aux plus pauvres des sommes excédant rarement quelques centaines de dollars afin de financer de petites activités d'exploitation commerciale qui leur auraient permis de sortir de la misère. Avec la création de la Grameen Bank, la « banque des pauvres », un formidable essor économique a été permis dans les pays en développement, à tel point que le microcrédit s'est généralisé et a essaimé dans les pays industrialisés (que l'on pense au récent colloque sur le microcrédit de l'Association pour le droit à l'initiative économique).

La pratique est donc innovante pour développer des solutions de financement alternatives. De même, les marchés financiers ont permis, par leur essor, de constituer d'autres sources de financement pour les acteurs économiques, même si, il est vrai, ce canal financier reste réservé, encore, à des émetteurs de grande taille. Dès lors, la question qui peut se poser est la suivante : est-il envisageable d'avoir, aux côtés des banques, d'autres acteurs institutionnels Ð autres que les marchés financiers Ð pouvant proposer une offre de crédit aussi bien aux particuliers qu'aux professionnels, de taille et de profils de risques différents, l'essentiel étant qu'une concurrence entre ces pourvoyeurs de fonds facilite une diversification de l'offre de crédit afin que chaque segment des agents en besoin de financement puisse trouver la formule qui lui correspond ?

⁷ YUNUS M., « Vers un monde sans pauvreté », 1997.

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A la vérité, cette diversification, qui correspond à un réel besoin, connait un certain essor dans les pays anglo-saxons mais n'est, en France, qu'à l'état embryonnaire, en raison de l'existence d'une législation qui, de 1984 jusqu'à récemment (milieu des années 2000) a prohibé à toute autre entité qu'un établissement de crédit de fournir du crédit à titre de profession habituelle. Cette mesure, plus communément appelée « monopole bancaire français » (Section 1), qui se justifiait à l'époque par des impératifs d'ordre public économique (Section 2) a cependant, comme on le verra, eu du mal à résister à l'épreuve du temps : sous l'effet de la raréfaction du crédit et de l'approfondissement de l'édifice normatif de l'Union européenne, ce monopole se retrouve, aujourd'hui, menacé (Section 3).

Section 1 : Les contours du monopole bancaire français de 1984 à la fin de la première décennie 2000.

Le monopole bancaire est véritablement né en 1984 avec la grande loi bancaire⁸. Cette loi intervient en complément des mouvements de désintermédiation et de dérèglementation qui ont permis l'émergence de marchés financiers véritablement effectifs. Elle présente un caractère prudentiel affirmé, en ce sens qu'elle soumet les activités bancaires à la surveillance d'autorités communes et entend, également, encadrer l'activité de crédit des banques⁹. Le but était de moderniser le cadre législatif afférent à ces dernières. Elle permet tout à la fois de libéraliser leur activité (en étendant le champ des activités que les établissements de crédit peuvent mener), favorisant ainsi le modèle de banque universelle mais, dans le même temps, elle circonscrit ces activités au sein d'une énumération limitative. L'établissement de crédit, pivot de la règlementation bancaire, en raison des enjeux prudentiels et de la collecte des dépôts des épargnants, se doit d'être soumis à un encadrement législatif. Cet établissement de crédit est défini, en 1984, de la façon suivante : personne morale effectuant à titre de profession habituelle des opérations de banque. La liste de ces opérations de banque est fixée par le législateur. Ce faisant, ce dernier entend limiter les opérations pouvant être réalisées par les établissements de crédit. Cependant, la liste des opérations de banque constitue, par la

⁸ Loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit

⁹ Bulletin de la Commission bancaire n°31, novembre 2004 : http://acpr.banque-
france.fr/fileadmin/user_upload/acp/publications/documents/200411-contribution-de-la-loi-bancaire-a-la-stabilite-du-systeme-bancaire.pdf

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même occasion, le domaine réservé des banques, instituant ainsi, à leur bénéfice, un monopole légal ¹⁰(1) dont le coeur est l'opération de crédit (2).

§1 : Définition du monopole bancaire :

La loi de 1984 pose le principe du monopole bancaire français (A) mais l'assortit d'exceptions (B), et de sanctions (C).

A) Le principe posé par la loi bancaire de 1984 :

L'article 10 de la loi du 24 janvier 1984 disposait que « il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel¹¹. Il est en outre interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à moins de deux ans de terme ». Ce texte porte en germe le monopole que le législateur a entendu conférer aux établissements de crédit. Le monopole se confond, comme on le voit, avec la liste des opérations de banque ; ce qui signifie que modifier les contours du monopole revient à faire évoluer le contenu de la liste des opérations de banque. En cela, le législateur établit, en 1984, un lien entre monopole et liste des opérations de banques qu'il réserve uniquement aux établissements de crédit. Aujourd'hui, les contours du monopole bancaire ont évolué, de sorte qu'on s'en réfère ici à des versions anciennes des articles du code monétaire et financier. L'ancien article L511-1 du code monétaire et financier (actuel L311-1) disposait que « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement ». Il convient de définir succinctement ce que l'on entend par ces opérations de banque, sans pour autant s'appesantir sur l'opération de crédit que nous verrons par la suite. En ce qui concerne la réception de fonds du public, l'article L312-2 CMF considère comme tels les « fonds qu'une personne recueille d'un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer » (les comptes courants d'associés en sont exclus). La gestion de moyens de paiement était à quant à elle définie comme la fourniture de tout service permettant à une personne de transférer des fonds. Nous verrons que, aujourd'hui, sous l'effet des modifications successives, l'article L311-1 CMF a été modifié.

¹⁰ L'expression de « monopole bancaire » a été employée pour la première fois en 1986 dans le manuel de droit bancaire de Rives-Langes et Contamine-Raynaud ; bien que d'autres auteurs préfèrent parler de « domaine réservé » du fait qu'il existe des exceptions à ce monopole.

¹¹ Cet article se retrouvait, en 1984, à l'article L511-5 du code monétaire et financier.

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Postérieurement à l'énoncé de ces principes par la loi, il est revenu à la jurisprudence de définir ce que la loi entendait par la réalisation de telles opérations « à titre de profession habituelle » cela étant d'une capitale importance pour certains acteurs économiques espérant échapper aux sanctions afférentes au monopole bancaire en réalisant, ponctuellement, des opérations figurant pourtant dans la liste de l'article L311-1 du code monétaire et financier. La notion d'habitude relève de l'interprétation souveraine des juges du fond¹². La jurisprudence a mis en évidence deux éléments devant traditionnellement être réunis pour que la condition d'habitude soit réalisée : la répétition des actes et la pluralité d'emprunteurs. En effet, la jurisprudence considère classiquement que l'opération occasionnelle n'entre pas dans le champ du monopole, la condition d'habitude ne pouvant être vérifiée en présence d'une opération unique (ex : opération de financement ou de refinancement logée dans une entité ad-hoc dans la perspective d'une opération déterminée). La condition de pluralité, posée plus tard par la Cour de cassation, semble aller dans le sens d'un assouplissement du monopole 13: dans un arrêt du 3 décembre 2002¹⁴, la chambre commerciale considère que la condition d'habitude ne peut être remplie que si l'opération est réalisée auprès d'une pluralité d'emprunteurs, et ce alors même que, dans les faits de l'espèce, une opération de prêt avait été réalisée neuf fois, mais au profit d'une seule et même personne, ce qui assouplit grandement le critère précédent, et rend presque inopérante la condition de répétition en l'absence d'une pluralité d'emprunteurs. Nous verrons par la suite que cela ouvre une brèche pour la pratique en ce sens que le juge semble encourager la répétition d'opérations de banque auprès d'une seule personne car cela ne tombe pas sous le coup de l'interdiction.

Pour autant, la pratique voit ses possibilités de dérogation fortement encadrées ; surtout depuis qu'une jurisprudence est venue considérer que la cession de créances non-échues constituait une opération de crédit entrant dans le champ de l'article L311-1 CMF, de sorte que les entités autres que des établissements de crédit cessionnaires de créances bancaires non-échues se retrouvent, de facto, dans la même position qu'un établissement de crédit gérant, à titre habituel, des créances de prêt, et ce alors mêmes que ce ne sont pas elles qui ont, ab initio, consenti le prêt de nature bancaire. Nous y reviendrons par la suite.

Enfin, il convient de préciser que ne tombent sous le coup du monopole bancaire que les opérations réalisées à titre de profession habituelle et à titre onéreux : c'est-à-dire lorsque les

¹² V. notamment Cass.crim 16 oct. 1989, n°87-84.232, Bull.crim n°359.

¹³ ADELLE J-F, cabinet Jeantet, « Mémorandum relatif aux financements et refinancements de crédits en France », 6 déc. 2004.

¹⁴ Cass.com 3 déc. 2002, n°00-16.957, Bull. civ. IV, n°182, JCP E 2003 n°853.

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prêts stipulent des intérêts. C'est ainsi que certaines plateformes de financement sans stipulation d'intérêt ont été mises en place par les acteurs du crowdfunding pour échapper au monopole (voir infra).

s?

D'aucuns ont considéré que l'appellation de « monopole bancaire » était inexacte, en raison des exceptions existant en droit, ou dans les faits, au monopole des établissements de crédit.

B) Les exceptions successives :

Si certains auteurs préfèrent parler de « domaine réservé » des banques, c'est en raison des nombreuses exceptions existant au monopole de l'exercice des activités mentionnées à l'article L311-1 CMF. Si l'on en croit un auteur¹⁵, les exceptions au monopole bancaire peuvent être de deux ordres : certaines activités, bien que tombant dans le champ du monopole bancaire (c'est-à-dire faisant partie de la liste des opérations de banque), pourront être exemptées (1) sans que cette liste ne trouve à se modifier : on est dans une logique de cas particulier ; d'autres seront, à l'inverse, exclues du champ du monopole bancaire, ou y seront artificiellement rattachées, aussi paradoxal que cela puisse être (2), ce qui passe nécessairement par une évolution de la liste des opérations de banque.

1. Les exceptions fondées sur l'exemption :

Il ne s'agit pas, ici, de considérer telle ou telle opération comme échappant au monopole bancaire : en réalité, les opérations exemptées tombent bel et bien sous le coup de l'interdiction mais peuvent, pour diverses raisons de nature économique, être exécutées par d'autres entités des établissements de crédit. Il s'agit des exceptions classiquement admises (de 1984 jusqu'au début de la décennie 2000). Le législateur a, dans un premier temps, retenu cette méthode dont la symbolique est forte : si les exceptions se multipliaient, le principe demeurait le monopole, en ce sens que la liste des opérations de banques ne trouva pas à être modifiée. Ces exceptions sont mentionnées aux articles L511-6 et s. CMF ¹⁶mais également

¹⁵ BOUTHINON-DUMAS H., « La directive sur les services de paiement et la concurrence entre les établissements de paiement et les banques », RTD Com 2009 p. 59.

¹⁶ Sans préjudice des dispositions particulières qui leur sont applicables, les interdictions définies à l'article L. 511-5 ne concernent ni les institutions et services énumérés à l'article L. 518-1, ni les entreprises régies par le code des assurances, ni les sociétés de réassurance, ni les organismes agréés soumis aux dispositions du livre II du code de la mutualité pour les opérations visées au e du 1 de l'article L. 111-1 dudit code, ni les entreprises d'investissement, ni les établissements de monnaie électronique, ni les établissements de paiement, ni les organismes collecteurs de la participation des employeurs à l'effort de construction pour les opérations prévues

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dans d'autres codes, comme le code des assurances. Nous ne reviendrons que sur certaines d'entre elles, qui présentent une importance capitale dans les besoins de la pratique économique. Nous choisirons ainsi de laisser de côté tout ce qui relève des prêts réalisés par des associations.

a. Les organismes d'assurance :

Assureurs et banquiers exercent une profession différente, dont l'une est régie par le monopole bancaire et l'autre par le principe de spécialité¹⁷. Cependant, le secteur de l'assurance, structurellement en capacité de financement du fait de sa capacité à drainer l'épargne du public, s'est vite retrouvé dans une position ambiguë sur les marchés financiers :

par le code de la construction et de l'habitation, ni les OPCVM ni les FIA relevant des paragraphes 1, 2, 3 et 6 de la sous-section 2, et des sous-sections 3, 4 et 5 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II. L'interdiction relative aux opérations de crédit ne s'applique pas :

1. Aux organismes sans but lucratif qui, dans le cadre de leur mission et pour des motifs d'ordre social, accordent, sur leur ressources propres, des prêts à conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants ;

2. Aux organismes qui, pour des opérations définies à l'article L. 411-1 du code de la construction et de l'habitation, et exclusivement à titre accessoire à leur activité de constructeur ou de prestataire de services, consentent aux personnes physiques accédant à la propriété le paiement différé du prix des logements acquis ou souscrits par elles ;

3. Aux entreprises qui consentent des avances sur salaires ou des prêts de caractère exceptionnel consentis pour des motifs d'ordre social à leurs salariés ;

4. Abrogé ;

5. Aux associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d'utilité publique accordant sur ressources propres et sur ressources empruntées des prêts pour la création, le développement et la reprise d'entreprises dont l'effectif salarié ne dépasse pas un seuil fixé par décret ou pour la réalisation de projets d'insertion par des personnes physiques. Ces associations et fondations ne sont pas autorisées à procéder à l'offre au public d'instruments financiers. Elles peuvent financer leur activité par des ressources empruntées auprès des établissements de crédit, des sociétés de financement et des institutions ou services mentionnés à l'article L. 5181 ainsi qu'auprès de personnes physiques, dûment avisées des risques encourus. Les prêts consentis par les personnes physiques sont non rémunérés et ne peuvent être d'une durée inférieure à deux ans. Ces associations et fondations sont habilitées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Elles indiquent dans leur rapport annuel le montant et les caractéristiques des prêts qu'elles financent ou qu'elles distribuent répondant à la définition visée au III de l'article 80 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale et bénéficiant à ce titre de garanties publiques.

6. Aux personnes morales pour les prêts participatifs qu'elles consentent en vertu des articles L. 313-13 à L. 31317 et aux personnes morales mentionnées à l'article L. 313-21-1 pour la délivrance des garanties prévues par cet article.

¹⁷ PARLEANI G., « Les assureurs peuvent-ils être banquiers ? », in Revue générale du droit des assurances, 1er juill. 2013 n°2013-03 p 551.

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investisseur institutionnel en titres, acteur du rachat de crédit via la titrisation¹⁸ ou fournisseurs d'assurance de crédits comme les CDS. Depuis l'origine, des exceptions au monopole bancaire existent en faveur des organismes d'assurance : il s'agissait du pouvoir d'octroyer des prêts à des sociétés sous certaines conditions, tenant notamment à la nature du prêt (prêts immobiliers bénéficiant d'une hypothèque de premier rang et dont le ratio LTV n'excède pas 65%). Désormais, les prérogatives des assureurs ont été élargies par le décret n°2013-717 du 2 aout 2013, après la publication d'un rapport par le gouvernement intitulé : « Réformer le code des assurances : orienter l'épargne des français vers l'entreprise ».

Deux voies sont ouvertes aux assureurs¹⁹, qui peuvent désormais prendre en charge un financement direct ou indirect : c'est-à-dire prêter directement sur leurs fonds (sous réserve d'une extension de leur agrément par l'ACPR), ce qui constitue une véritable exception au monopole bancaire, soit via la souscription de parts de fonds spéciaux appelés « fonds de prêt à l'économie » dans lesquels les compagnies d'assurance investiront et qui souscriront à des titres obligataires d'entreprises²⁰. On notera que le législateur français apparait enclin à libéraliser les sources de crédit et à assouplir le monopole bancaire.

b. Les organismes de titrisation et certains OPC ou fonds d'investissement alternatifs :

Le législateur a tenu à exempter certaines entités telles que les organismes de titrisation²¹, les OPCVM et les OPCI, et certains fonds d'investissement alternatifs ouverts à des professionnels comme à des non professionnels. La caractéristique commune de toutes ces entités exemptées réside dans le fait qu'elles collectent de l'épargne publique pour en faire de la gestion collective. Cela s'est fait progressivement au cours du temps et avait pour but de permettre le rachat de dette, toutes ces entités pouvant être regroupées sous la dénomination innomée de « fonds de dette ». On retrouve, notamment, mais pas exclusivement, l'influence du droit de l'Union européenne dans ces évolutions²². En effet, la lecture de l'exposé des motifs de la directive 2001/108/CE ²³ montre que l'UE entend favoriser l'élargissement du

¹⁸ En 2012, Axa - à la recherche de placements rémunérateurs et peu risqués - décide de prendre à sa charge une partie des risques de crédit des banques Société générale et Crédit Agricole.

¹⁹ DE VAUPLANE H., « Les premières brèches législatives au monopole bancaire » in Revue Banque n°765.

²⁰ Article R332-2-A-2 quater et 7 quinquies du code des assurances.

²¹ Précédemment les fonds communs de créance, exemptés par la loi du 4 janvier 1993.

²² En effet, les exemptions prévues au profit des organismes de titrisation datent de 1993.

²³ Directive 2001/108/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 janvier 2002, modifiant la directive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), en ce qui concerne les placements des OPCVM.

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périmètre d'investissement des OPC, au-delà des valeurs mobilières : « eu égard à l'évolution du marché, il est souhaitable que les OPCVM puissent effectuer des placements dans des instruments financiers autres que des valeurs mobilières, dont la liquidité est suffisante ». Cette évolution du marché, nous le verrons, correspond à la nécessité pour les établissements de crédit de liquéfier certains placements ou de transférer certains risques liés aux crédits accordés que d'autres entités sont mieux à même de supporter et de gérer.

Dès lors, les organismes de placement collectifs et FIA vont pouvoir investir dans plusieurs instruments financiers représentatifs d'une dette. Cependant, étant donné que les fonds allaient être amenés à acquérir des créances non-échues de façon habituelle, il fallait une disposition législative spécifique pour que cette activité échappe au monopole bancaire (art L511-6 CMF). En pratique, il s'agit des activités des fonds communs de titrisation qui rachètent de la dette bancaire ou des activités de certains OPCVM dits monétaires qui investissent prioritairement dans la dette à court-terme des entreprises (billets de trésorerie notamment), que l'on assimile généralement à de la dette monétaire, bien qu'ils ne soient pas des prêts au sens juridique mais s'en rapprochent au sens économique, et les dépôts. Les fonds d'investissement alternatifs peuvent, quant à eux, investir dans plusieurs types d'actifs tels que des créances ou des instruments financiers à court-terme sur le marché monétaire. Nous verrons plus tard que la mesure dans laquelle ces différentes entités peuvent racheter des créances bancaires diffère.

c. le crowdfunding :

La finance participative constitue une opportunité de financement des entreprises ou des particuliers qui s'est longtemps heurtée au monopole bancaire. Pourtant, le gouvernement, tout à son désir de libéraliser les sources de financement, a présenté, dans le projet de loi du 4 septembre 2013 (proposition de Fleur Pellerin), des mesures visant à assouplir le monopole bancaire. Ces mesures devraient intervenir d'ici la mi-2014 par voie d'ordonnance, après le vote de la loi d'habilitation en ce sens par la loi du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à prendre des mesures relatives à la simplification et à la sécurisation de la vie des entreprises²⁴. Il s'agit de créer une nouvelle exemption aux règles du monopole bancaire en

²⁴ LOI n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, qui a notamment pour objectif:

« 3° De favoriser le développement du financement participatif dans des conditions sécurisées, notamment en :

a) Créant un statut de conseiller en investissement propre au financement participatif ainsi que les conditions et obligations qui s'y attachent ;

b) Adaptant au financement participatif le régime et le périmètre des offres au public de titres financiers par les

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autorisant les personnes physiques autres que des banques à octroyer des prêts via des plateformes en ligne (selon des conditions particulières et avec des montants maximaux), ainsi que les établissements de paiement à réaliser des prêts participatifs avec intérêts. On voit donc qu'il s'agit, pour le législateur, de libéraliser un secteur dans lequel les banques ne sont pas parties-prenantes mais qui représente, pour autant, un enjeu de financement.

d. les relations interentreprises :

L'article L511-7 du code monétaire et financier prévoit des exemptions au bénéfice de toutes les entreprises pour certaines opérations telles que les délais et avances de paiement, les contrats de crédit-bail immobilier, les opérations de trésorerie au sein d'un groupe (notamment les crédits intragroupes²⁵), les avances en compte courant d'associés²⁶, l'émission de valeurs mobilières, de titres de créances négociables, et de bons et cartes délivrés pour l'achat d'un bien ou service déterminé.

2. Les exceptions fondées sur une sortie du champ ou sur une entrée dans le champ :

Ces exceptions concernent des techniques ou mécanismes qui n'entrent pas (ou plus) dans le champ du monopole bancaire pris au sens strict : le monopole des établissements de crédit. Elles sont, là encore, de deux ordres : il s'agit d'abord des techniques qui, bien que n'étant pas juridiquement des opérations de banque au sens de l'article L311-1 CMF, présentent des similitudes économiques avec l'activité de crédit, de sorte qu'il nous faut montrer en quoi elles ne peuvent être menacées par le monopole bancaire (a). Il s'agit, ensuite, des formes les plus modernes d'exceptions qui résultent soit d'une modification de la liste des opérations de banques par laquelle certaines activités, traditionnellement réservées aux établissements de crédit, sortent de la liste, de sorte qu'elles sont hors-champ du monopole et peuvent être exécutées par d'autres entités que les banques, soit par l'entrée artificielle de certaines entités non-bancaires (ce qui est paradoxal) dans le champ du monopole bancaire, cela étant destiné à les mettre à l'abris de la violation de ce dernier (b).

a. Les opérations sur le marché financier :

sociétés qui en bénéficient et en modifiant le régime de ces sociétés en conséquence ; c) Etendant au financement participatif les exceptions à l'interdiction en matière d'opérations de crédit prévue à l'article L. 511-5 du code monétaire et financier ; »

²⁵ GAVALDA C., « Les crédits intragroupes » RDBF 1991 ; BOUTEILLER P., « Groupes de sociétés, centralisation des opérations de trésorerie », JCP E 2001 1658.

²⁶ HOVASSE H., « Comptes courants d'associés et monopoles des banques » in JCP E n°12, 25 mars 2010, 1284

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Le marché financier s'oppose au marché monétaire. En effet, traditionnellement, on distingue ces deux marchés en considérant que le marché monétaire constitue le marché de l'argent à court-terme (prêts, titres à court terme comme les billets de trésorerie, TCN inférieurs à deux ans), qui est alors intimement lié aux banques et met en jeu la création monétaire (mais pas seulement car les acteurs non bancaires peuvent aussi intervenir sur ce segment), donc présente des enjeux macroéconomiques en termes d'inflation. Le marché financier est le marché des titres à moyen-long-terme. De ce fait, il draine en général de la monnaie déjà créée, et présente moins d'enjeux macroéconomiques, il est donc moins encadré que ne le sont les banques (l'ère de la désintermédiation et de la dérèglementation). Pour autant, les figures économiques réalisées sur le marché financier, si elles ne peuvent être considérées comme des prêts au sens bancaire du terme, s'apparentent à des techniques de crédit que les entreprises utilisent pour se financer, et échappant ainsi au monopole bancaire. Ainsi en est-il d'abord des obligations : ce sont des créances monétaires émises ou rachetées sur le marché financier primaire ou secondaire. Elles sont hors champ du monopole bancaire, en ce sens que le droit du prêteur se moule dans un instrument financier négociable sur le marché, contrairement au crédit par contrat de prêt bancaire. De même, les opérations réalisées par les contrats financiers (au sens de l'ordonnance du 8 janvier 2009) ne s'analysent pas comme des opérations de crédit même si l'on aurait pu le penser car l'article L313-1 CMF, qui définit l'opération de crédit, évoque l'aval, le cautionnement ou la garantie, ce que permettent les contrats financiers. En effet, le but des contrats financiers est la couverture d'un risque, évènement aléatoire, entre deux personnes ; là où la fourniture de cautionnement, aval, ou garantie de la part d'un établissement de crédit est une opération à trois personnes par laquelle la banque garantit son client contre la défaillance d'un tiers.

b. Les opérations exclues ou inclues dans le champ du monopole bancaire:

Sans rentrer dans le vif du sujet, qui nous occupera tout au long de notre seconde partie, il s'agit de montrer ici qu'à partir du début des années 2000, le législateur a semblé changer de paradigme. Si pendant longtemps, et symboliquement, il a préféré la méthode d'exemption sur la sortie du champ, il a, sous l'effet du législateur européen, franchi le rubicond et a porté atteinte directement au monopole bancaire en modifiant, au gré des réformes, la listes des opérations de banques en faisant sortir des activités de cette dernière ; ce qui revenait, de facto, à les exclure du monopole bancaire et à en confier la réalisation à d'autres entités que les établissements de crédit. Ainsi en est-il des activités de paiement avec l'ordonnance du 15

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juillet 2009²⁷, de la fourniture de services de monnaie électronique avec la loi du 28 janvier 2013²⁸, et, enfin, de l'activité de crédit avec l'ordonnance du 27 juin 2013 ²⁹instituant les sociétés de financement, même si, pour ces dernières, c'est un rattachement artificiel au régime du monopole bancaire qui est réalisé par le législateur afin de protéger les sociétés de financement contre la violation de ce dernier ; pour autant, et paradoxalement, le monopole bancaire pris au sens strict (c'est-à-dire celui des établissements de crédit) s'amoindrit en ce sens que d'autres entités que les banques pourront réaliser des crédits sans pour autant violer le monopole bancaire : ce qui, de facto, et malgré l'artifice juridique consistant à rattacher les sociétés de financement (qui ne sont pas des banques) au monopole bancaire, revient à faire sortir le crédit de la liste des opérations de banque réservées aux établissements de crédit. Face à ces évolutions, nous serons alors conduits à nous interroger sur l'utilité du maintien de cette « liste des opérations de banque » qui ne fait plus grand sens tant les atteintes se multiplient et tant certaines incohérences l'entachent.

s?

Hors des hypothèses d'exception au monopole bancaire, toute violation est susceptible d'encourir des sanctions ; sanctions dont le caractère plus ou moins dissuasif influera directement sur la capacité des acteurs économiques à tenter des approches de contournement plus ou moins directes, plus ou moins maquillées, au monopole bancaire, afin de satisfaire leurs besoins.

C) Les sanctions du monopole bancaire :

La violation du monopole réservé aux établissements bancaires peut donner lieu à des sanctions pénales, disciplinaires, et civiles. Sur le plan pénal, aux termes de l'article L571-3 CMF, la méconnaissance du monopole bancaire selon les conditions examinées précédemment est passible de trois ans d'emprisonnement et de 375.000€ d'amende. L'ACPR peut se constituer partie civile à tous les stades de la procédure et peut rendre des avis si elle est sollicitée par le présumé coupable. Les sanctions disciplinaires peuvent émaner de l'ACPR qui peut infliger des sanctions de nature pécuniaire. Sur le plan civil, se pose la question du sort des opérations accomplies en violation du monopole : en l'absence de dispositions

²⁷ Ordonnance n°2009-866 du 15 juillet 2009 emportant transposition de la Directive sur les services de paiement 2007/64/CE du 13 juillet 2007.

²⁸ Loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière issue de la transposition de la deuxième directive monnaie électronique du 16 septembre 2009, dite DME 2.

²⁹ Ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement

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spéciales prévues par la loi bancaire, le droit commun est applicable. La jurisprudence en ce sens est fluctuante, et provient d'une divergence initiale entre chambre civile ³⁰(pour qui il n'y a pas lieu de prononcer la nullité de l'opération) et chambre commerciale ³¹(pour qui l'annulation doit être prononcée). Un arrêt d'assemblée plénière de 2005 ³²a considéré, pour mettre fin à la controverse, que l'absence d'agrément n'était pas de nature à entrainer la nullité des contrats conclus. La jurisprudence postérieure, rendue à propos de faits un peu différents, semble confirmer cette position³³.

s?

Ainsi défini dans sa complexité, le monopole bancaire apparait comme étant une nébuleuse. Les acteurs, désireux d'échapper aux règles y afférant, devront jouer sur les dispositions pour, éventuellement, imaginer des figures juridiques structurées leur permettant de répondre à leurs besoins économiques sans contrevenir au monopole bancaire. Il apparait évident que le premier de ces besoins étant celui de crédit - partie intégrante de la liste des opérations de banque -, c'est autour de l'opération de crédit que se cristallisent les enjeux les plus importants. Encore faut-il voir ce que recouvre cette notion, afin de délimiter, en négatif, ce que les acteurs pourront et ne pourront pas faire au regard du monopole bancaire.

§2 : Le coeur du monopole bancaire : l'opération de crédit :

Il s'agit de montrer brièvement ce que recouvre l'opération de crédit en droit français, et surtout dans la loi bancaire de 1984, afin de montrer dans quelle mesure cette définition, coeur du monopole bancaire, qui a figé l'état du droit, a pu, par la suite, restreindre la capacité de certains acteurs autres que les banques à agir en tant que pourvoyeurs de fonds. Selon la loi bancaire, « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie et que sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et de manière

³⁰ Cass.civ.1^ère 13 oct 1982 n81-13.090

³¹ Cass.com 20 oct 1998, n93-17.988

³² Cass.AP. 4 mars 2005, n03-11.725, JCP E 2005, n690, p 766 note T. BONNEAU. Cependant, cette jurisprudence peut paraitre incertaine en ce sens qu'elle se fonde non pas sur les textes relatifs au monopole bancaire mais à ceux relatifs aux conditions de l'agrément bancaire.

³³ Dans un arrêt Cass.com 3 juillet 2007, la Cour estime que la méconnaissance, par un établissement de crédit étranger de l'exigence d'agrément ne lui fait pas encourir la nullité pour les conventions conclues en violation des règles de l'agrément : mais encore une fois on ne parle pas des règles du monopole bancaire, encore moins d'une entité autre qu'une banque, fusse-elle étrangère, qui aurait réalisé une opération de banque.

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générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat ³⁴». L'opération de crédit est donc plus large que le simple contrat de prêt, même si elle l'englobe, et fait référence à de multiples techniques contractuelles, pourvu qu'elles soient réalisées à titre onéreux (c'est-à-dire avec stipulation d'un taux d'intérêt). Le crédit participe également de la création monétaire, en ce que lorsqu'une banque prête de l'argent à son client, elle inscrit le montant en son compte courant et créée ainsi de la monnaie scripturale. Cependant, si la loi semble considérer que la mise à disposition de fonds à titre onéreux est la caractéristique essentielle de l'opération de crédit, certains ont considéré que cela était inexact dans la mesure où certaines figures juridiques constituent des opérations de crédit sans qu'il y ait, pour autant, avance de fonds (ainsi en est-il en matière de cession de créances non-échues). C'est pour cette raison que d'aucuns ont considéré que le critère de l'opération de crédit était plutôt le risque de crédit attaché au prêt ou à l'exposition à des risques de contrepartie par le rachat de créances³⁵. Cette définition va avoir une incidence sur la pratique, en ce sens que la mise à disposition de fonds directe, et à titre onéreux, par le biais d'un contrat (comme le contrat de prêt) assorti de modalités de remboursement, d'un certain nombre de clauses relatives aux conditions du prêt (covenants) ne pourra être réalisée que par des établissements de crédit, par principe, à l'exclusion des exceptions mentionnées précédemment : ainsi, les acteurs non-bancaires désireux de mettre des fonds à disposition de tiers et non exemptés devront procéder autrement : utiliser un titre financier négociable (comme l'obligation), avoir recours à des organismes de placement collectifs, ou à des techniques originales (comme le prêt / pension de titres) que nous verrons par la suite. A cet égard, l'article L313-1 CMF est obscur en ce sens que, tel qu'il est rédigé, le justiciable ne peut distinguer entre le crédit (qui est dans le champ du monopole bancaire) et le financement obligataire (qui en est exclu), ou d'autres types de mises à disposition de fonds, traditionnellement hors-champ du monopole, tant la définition manque de finesse.

s?

Après avoir cerné les contours du monopole bancaire et de ses composantes, ainsi que ce qui en est exclu, il nous faut désormais en apprécier les origines, c'est-à-dire les éléments qui, en son temps, ont justifié sa mise en place.

³⁴ Cela est repris à l'article L313-1 du code monétaire et financier dans sa version actuelle.

³⁵ ANSALONI G., « Le risque de crédit, critère de la notion d'opération de crédit en droit français » in Banque & Droit, n°148, mars-avril 2013.

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Section 2 : La ratio legis du monopole bancaire français en 1984

Il apparait que les origines de la mise en place du monopole bancaire soient à rechercher dans des considérations de nature économique. Si l'encadrement législatif du crédit date d'avant 1984 et a commencé à germer dès 1945, c'est véritablement la loi de 1984 qui l'a entériné pour des raisons tenant à la fois à des considérations microéconomiques (1) et macroéconomiques (2).

§1 : Des impératifs microéconomiques : la protection des dépôts et la stabilité financière

Selon les travaux préparatoires de la loi bancaire de 1984, le monopole bancaire se justifie notamment par la protection des déposants quant à la liquidité de leurs dépôts³⁶. Au titre de la protection des déposants, il est mis en exergue le fait que les banques doivent être les seules à pouvoir collecter les dépôts dans la mesure où ce sont les seules entités à être soumises à des contrôles prudentiels exercés en son temps par la Commission bancaire. De même, seuls les établissements de crédits bénéficient des législations relatives aux fonds de garantie des dépôts et sont soumis à des exigences prudentielles en termes de fonds propres ; elles ont en outre accès aux facilités de la banque centrale qui peut agir en tant que « prêteur en dernier ressort » en cas de crise de liquidité. L'idée qui est sous tendue est que la protection des épargnants revêt un aspect d'ordre public justifiant que seules les banques soient autorisées à collecter leur dépôts, car ce sont les seules entités à même de les protéger. Comme le souligne un auteur, les déposants doivent pouvoir être assurés de la liquidité de leurs dépôts, ce qui justifie que cette activité soit réservée à des établissements soumis, au travers de leur agrément, à des règles de fonctionnement et une tutelle des autorités bancaires strictes. C'est aussi l'acception retenue par l'Union européenne dans la première directive bancaire de 1977 qui lie la collecte des dépôts au statut d'établissement de crédit. Il s'agit d'éviter les risques d'illiquidité consécutifs aux comportements de « runs » ou de panique dont les conséquences sont néfastes à la fois pour les déposants (qui, sans garantie, pourraient perdre leurs dépôts) et pour le système financier dans son ensemble (via le risque de faillite généralisée : risque systémique).

³⁶ ADELLE J-F., « Le monopole bancaire constitue-il une restriction excessive aux crédits syndiqués en France ? » in Revue de droit bancaire et financier n°2, mars 2005, étude 6.

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§2 : Des impératifs macroéconomiques : juguler les tensions inflationnistes

Les responsables politiques ont rapidement pris conscience de la contribution du crédit à la situation inflationniste³⁷. En effet, le crédit bancaire, parce qu'il se caractérise par de la création monétaire, est susceptible d'alimenter l'inflation. Celle-ci était très élevée, et avoisinait, au début des années 80, les 15%. ³⁸ Aussi, la loi bancaire de 1984 ne pouvait pas éluder la question : dans la décision du législateur de confier aux banques le monopole de l'octroi du crédit, il y avait, alors, une volonté de limiter les effets inflationnistes de cette création monétaire en restreignant et en encadrant les entités susceptibles de créer la monnaie. Selon un auteur³⁹, « si l'octroi de crédit entre dans le champ du monopole, c'est principalement parce qu'il participe de la création monétaire et que les autorités doivent la contrôler par le biais du contrôle du crédit ». Ainsi, l'encadrement du crédit a été l'instrument principal d'une politique visant à ralentir le rythme de la progression de la masse monétaire pour lutter contre l'inflation⁴⁰. L'encadrement s'est donc fait de façon administrative (exogène). Couplée à la politique des taux d'intérêt, le monopole bancaire permit à l'inflation de diminuer de façon significative après la loi bancaire, jusqu'à atteindre 2 à 3% la fin des années 80.

s?

Bien que justifié en 1984, le monopole bancaire français est apparu de plus en plus anachronique au fil des années, en raison de son caractère inadapté, voire dépassé, face aux conditions de financement des entreprises à l'aune du 21^ème siècle et face au modèle libéral de l'Union européenne. L'adhésion de la France au traité de Maastricht en 1992 et la création de la zone euro a propulsé ce dernier sur le devant de la scène, le rendant quasiment incontournable en matière bancaire et financière.

Section 3 : Le monopole bancaire français face aux enjeux financiers actuels et à l'Union européenne

A la vérité, les enjeux financiers actuels se concentrent autour de la raréfaction du crédit (1) et de la nécessité de trouver des solutions alternatives. L'Union européenne y est, par ailleurs,

³⁷ L'inflation est la hausse annuelle du niveau général des prix.

³⁸ Statistiques INSEE

³⁹ ROUSSILLE M., « Que reste-il du monopole bancaire ? » in Mélange AEDBF, tome VI, 2013.

⁴⁰ STERDYNIAK H., VASSEUR C., « Encadrement du crédit et politique monétaire » in Revue de l'OFCE n°11, 1985, pp 105-136.

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sensible, ce qui n'étonne pas dans la mesure où elle repose sur un modèle libéral peu amène aux monopoles (2).

§1 : Le monopole bancaire français face à la raréfaction du crédit

Il nous faut examiner les perspectives sur le marché du financement (A) avant de mettre en lumière leur origine prudentielle (B) et de montrer que des acteurs tentent de jouer un rôle de substituts (C).

A) Les perspectives sur le marché du financement :

Comme le souligne Mario Draghi, président de la BCE, 80% de l'intermédiation de crédit passe par les banques, au sein de l'Union européenne, et contrairement aux Etats Unis. Etant donné le rôle essentiel que jouent les banques dans le système, le durcissement prudentiel actuel est de nature à inquiéter sur la capacité des banques à répondre aux besoins de l'économie réelle étant donné les durcissements règlementaires. La crise a entrainé une baisse drastique du nombre de crédits en raison de la dégradation des bilans des banques. Certaines études soulignent que cela a par ailleurs affecté la croissance de la zone euro à hauteur de la moitié de son déclin ⁴¹(le « credit crunch »). Dès lors, en pareil cas, ce sont les entreprises qui n'ont accès qu'aux banques et non aux sources alternatives de capital (marché financier, autofinancement) qui vont se retrouver les plus durement affectées (il s'agit souvent des PME). La crise a donc mis en exergue une faille dans le marché européen du crédit. Michel Barnier, Commissaire européen en charge du Marché intérieur, souligne que face aux besoins de crédit, le modèle actuel uniquement tourné sur les banques n'est pas satisfaisant. En effet, les banques doivent répondre d'exigences prudentielles toujours plus accrues.

B) Les limites du financement bancaire à l'aune de la règlementation prudentielle :

Les crises récentes (subprimes⁴², dettes souveraines) ont mis en exergue la fragilité du système financier soumis à une multitude de risques tels que le risque de liquidité, de solvabilité (ou de contrepartie), et le risque de marché, que la règlementation prudentielle a pour but de prévenir pour éviter les couts économiques et sociaux d'une faillite bancaire et

⁴¹ Gambetti et Musso (2012)

⁴² Cette crise a mis en exergue les excès d'opacité sur le marché de la titrisation des prêts hypothécaires américains, mettant ainsi en cause les banques et les agences de notation, et mettant en lumière les interconnections grandissantes existant entre les différentes institutions financières dites « à caractère systémique ».

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promouvoir la résilience du système⁴³. La règlementation prudentielle est essentiellement d'origine internationale : impulsée par les groupements de chefs d'Etats et élaborée par le Comité de Bâle placé près la Banque des règlements internationaux, puis transposée par les différents Etats car elle n'a pas de force juridique contraignante. C'est l'Union européenne qui se charge de cette transposition par l'adoption de directives ou règlements, ensuite relayés par les Etats⁴⁴. La règlementation proposée par le Comité de Bâle est en constante évolution : elle commence dès 1988 avec un premier ratio de solvabilité dit ratio Cooke obligeant les banques à détenir au moins 8% de fonds propres pour 100 unités prêtées. Les fonds propres sont divisés en trois catégories : Tier 1, Tier 2 et Tier 3 en fonction de leur solidité. En 2004, les accords de Bâle II prévoient des mesures supplémentaires : le premier pilier, qui repose sur les fonds propres, prévoit des exigences accrues : le ratio MacDonough ⁴⁵; le second prévoit des mesures de surveillance par les autorités nationales ⁴⁶(le monitoring), et le troisième vise transparence et discipline des marchés. Suite à la crise des subprimes, les accords de Bâle III ont été pris en 2010. L'accord de Bâle III est inédit en ce qu'il double les mesures microprudentielles de mesures macroprudentielles (surveillance des établissements) afin de prévenir les risques systémiques. Cette approche macroprudentielle se traduit notamment par l'introduction d'un « matelas » de capitaux contracyclique (contracyclical capital buffers). Bâle III renforce les exigences en matière de fonds propres⁴⁷, tant en augmentant les ratios de

⁴³ BOURDEAUX G., « Bâle III et la résilience du secteur bancaire » in Revue de droit bancaire et financier n°2, mars 2012, dossier 15.

⁴⁴ Directive 2006/48 concernant l'accès à l'activité d'établissement de crédit, directive 2006/49 dite directive « CRD » (capital requirements directive) relative à l'adéquation des fonds propres des établissements de crédit (pour Bâle II). Pour Bâle III, il s'agit du paquet « CRD IV » entré en vigueur le 17 juillet 2013 et composé d'une directive (Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE) et d'un règlement, le « CRR » pour « capital requirements regulation », le Règlement (UE) n ° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement et modifiant le règlement (UE) n ° 648/2012.

⁴⁵ Il s'agit toujours d'un rapport d'au moins 8% entre les fonds propres et les risques pris par les banques. Néanmoins, le risque opérationnel comme le risque de marché sont désormais pris en compte, à hauteur respectivement de 10% et 5%.

⁴⁶ Bâle II introduit également la possibilité pour les banques de choisir d'évaluer leurs risques selon trois méthodes : standard, notation interne, approche interne avancée. L'idée est de contraindre les banques à évaluer elles-mêmes leur situation.

⁴⁷ On ne distingue désormais plus que le Tier 1 (fonds propres de base : actions ordinaires et bénéfices non distribués, composant le Core tier one, et d'autres titres secondaires) et Tier 2 (fonds propres complémentaires). Le Core tier one est augmenté de 2% à 4.5%. Par ailleurs, un matelas de sécurité supplémentaire, dit volant de conservation, se rajoute à ce ratio à hauteur de 2.5% pour atteindre les 7%. Le ratio de solvabilité incluant Tier 1 et Tier 2 porte désormais les fonds propres à 10.5%. Il est également rajouté au volant de conservation un matelas contracyclique permettant aux banques d'améliorer leurs fonds propres en période faste et de continuer à prêter, grâce à cette accumulation, en période difficile. L'instauration du matelas contracyclique permet en effet de gonfler les fonds propres en période faste alors que les banques ont tendance à les réduire car le risque est perçu comme moins élevé : désormais, la loi prévoit des mesures inverses.

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base qu'en instituant des volants de conservation et en modifiant les composantes de chaque Tier. Il est, enfin, instauré des ratios de levier ⁴⁸et de liquidité⁴⁹.

Ces normes prudentielles ont eu pour conséquence d'assécher le marché du crédit. En réponse, des acteurs tentent, de fournir, sur le marché, un service de nature équivalente.

C) L'apparition de nouveaux acteurs de marché tentant de se substituer aux banques :

Les acteurs financiers non-bancaires cherchent à fournir du crédit aux entreprises lorsque les banques sont défaillantes. Ils espèrent ainsi conquérir le marché du financement en investissant là où un établissement de crédit ne l'aurait pas fait compte tenu de ses contraintes prudentielles : dans des actifs risqués. L'exposition au risque (leverage) est la caractéristique principale de ce qu'on appelle souvent le « système bancaire parallèle » ou « shadow banking system ». Elle est possible car ces entités, non-bancaires, ne sont pas soumises à des normes prudentielles aussi fortes ; et, pour autant, économiquement, ils réalisent des opérations analogues ⁵⁰pouvant consister en la réception de capitaux présentant la caractéristique des dépôts (tel est le cas des fonds monétaires ou « money market funds »), la réalisation d'opérations de transformation d'échéance ou de liquidité (comme le rachat de crédit et la cession de créances non-échues), le transfert de risque de crédit (ainsi en est-il des organismes de titrisation). Ces entités du système bancaire parallèle sont donc pressenties pour se substituer aux banques dans la fourniture de financements. Pour autant, il faut examiner dans quelle situation juridique se trouvent ces entités au regard du monopole bancaire de l'article L511-5 CMF. A la vérité, certaines entités du shadow banking system (ci-après « SBS ») ne sont pas menacées par les règles relatives au monopole bancaire, en ce sens qu'elles sont exemptées par la loi. Ces dernières peuvent donc fournir des activités s'apparentant à du crédit et entrant dans le champ de la liste des opérations de crédit sans « maquillage juridique » : ainsi en est-il pour les véhicules de titrisation (organismes de titrisation) exemptés en droit français et réalisant des opérations de rachat de dette (uniquement du rachat, pas d'origination) (cession de créances non échues) à titre habituel et des FIA dans la limite de ce que prévoit la loi. D'autres sont, en revanche, directement menacées par le

⁴⁸ Rapport entre le total des fonds propres et le total du bilan et hors bilan. Il est fixé à 3% du Tier 1. Les expositions sont donc prises en compte dans leur totalité (risquées ou non).

⁴⁹ La finalité de ces ratios de liquidité est de s'assurer que les banques pourrons résister à des crises de liquidité à court moyen et long terme.

⁵⁰ Livret Vert de la Commission européenne « Le système bancaire parallèle », DOX COM (2012) 102 final du 19 mars 2012.

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monopole bancaire et, de ce fait, doivent, pour fournir des services de financement, utiliser des techniques juridiques détournées qui n'entrent pas dans la liste des opérations de banque (c'est-à-dire dans le champ du monopole). Ces entités ne pourront pas directement octroyer des crédits ou racheter de la dette. Ce sont certains fonds d'investissement qui ne sont ni les FIA, ni des OPC, certains hedge funds qui ne prennent pas la forme d'un organisme de titrisation (fonds de gestion alternative), et les fonds monétaires (OPCVM monétaires) qui interviennent indirectement pour financer les entreprises : achat de titres de trésorerie à court terme (titres monétaires), investissements en capital, achat d'obligations etc. Ces entités, pour pouvoir exercer une activité de crédit, auraient pu, jusqu'alors, solliciter le statut d'établissement de crédit mais ce dernier, de par ses contraintes prudentielles, n'était pas attractif pour elles. Le statuquo demeurait donc.

Ces techniques, si elles présentent des analogies avec le crédit, ne suffisent plus aujourd'hui. Les acteurs du SBS non exemptés cherchent à prêter directement aux acteurs dans le besoin ou à racheter de la dette sans contrevenir au monopole bancaire. En témoigne un document de la Banque centrale irlandaise qui s'interroge sur une libéralisation de la fourniture de crédit par les fonds d'investissement⁵¹. Ce sont précisément ces entités qui seront pressenties à tirer profit des dernières évolutions législatives relatives à l'assouplissement du monopole bancaire pris dans sa composante « opérations de crédit ».

La conséquence de la présence de ces acteurs et de la concurrence qu'ils exercent sur les banques est double : d'abord, un certain déclin de fait des banques ⁵²; ensuite, une pression supplémentaire pour libéraliser le crédit, ce à quoi l'Union européenne n'est pas restée insensible.

§2 : La réaction de l'Union européenne face au monopole bancaire français :

L'Union européenne s'est construite sur un modèle libéral. Dès le Traité de Rome de 1957, des considérations concurrentielles apparaissent. Elles ont été renforcées avec l'Acte Unique

⁵¹ Central Bank of Ireland, discussion paper, July 2013, « Loan origination by investment funds », disponible ici : http://www.centralbank.ie/regulation/marketsupdate/Documents/Discussion%20Paper%20Loan%20Origination %20by%20Investment%20Funds.pdf

⁵² Ce déclin de fait s'observe surtout parce que d'autres entités sont économiquement capables de fournir le même service, ce qui porterait atteinte à la légitimité du monopole bancaire, car les conditions économiques telles que l'inflation ne sont plus prégnantes. En revanche, cela pose un certain nombre de risques en termes de stabilité financière qui seront examinée en partie 3. cf : « Disintermediation and the role of banks in Europe : an international comparison » by SCHMIDT, TYRELL, HACKETAL in Journal of financial intermediation, n°10, January 1998.

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de 1986 qui signe véritablement la naissance du Marché unique et entend remédier aux obstacles qui empêchent son achèvement. L'idée économique sous-tendue par l'arsenal législatif européen est simple : l'achèvement du Marché unique passe nécessairement par la concurrence, en ce qu'elle s'oppose aux protectionnismes nationaux et permet d'éliminer les barrières à l'entrée qui empêcheraient le développement d'activités économiques transfrontalières. De la promotion de la concurrence découlent un certain nombre de principes traduits en règles et qui permettent d'en assurer l'effectivité : le démantèlement des monopoles nationaux, d'une part, et d'autre part l'édification des quatre grandes libertés de circulation (des marchandises, des personnes, des capitaux, et des services) avec leur pendant : la reconnaissance mutuelle ou l'harmonisation des standards. Ainsi, l'Union européenne a toujours été défavorable aux monopoles : en instaurant la notion de service d'intérêt économique général (SIEG), sorte d'équivalent européen de la notion de service public français, elle a obligé les Etats à démanteler les monopoles sur leurs segments rentables et à conserver les segments non-rentables sous leur tutelle. Le parallèle peut être réalisé avec la matière bancaire et financière. Dans ce domaine, particulier s'il en est, le monopole bancaire français se retrouve confronté aux objectifs de l'Union européenne en matière bancaire et financière (A), voire en contradiction avec eux. L'Union européenne, qui a longtemps toléré la situation, a désormais amorcé un virage marqué en faveur d'une harmonisation totale en la matière, mettant ainsi en cause le monopole bancaire français (B).

A) Les objectifs de l'Union européenne en matière bancaire et financière :

Le parachèvement du marché intérieur de l'Union européenne pris dans sa branche financière passe par l'aboutissement d'une véritable « Europe du crédit », c'est-à-dire d'une Europe où tout acteur économique, quelle que soit sa nationalité, ou son Etat d'implantation, peut obtenir du financement de la part d'acteurs bancaires ou non-bancaires situés de part et d'autre des frontières de l'Union. Cet objectif impliquait, de prime abord, d'harmoniser les corpus législatifs en matière bancaire et financière au sein du marché intérieur. Ainsi, historiquement, c'est une harmonisation a minima qui a prévalu. La première directive bancaire de 1977, reprise plus tard en 2006, élabore une définition de l'établissement de crédit mais beaucoup de libertés sont laissées aux Etats dans la transposition. Cependant, ces textes sont supposés permettre l'achèvement du marché intérieur en ce qu'ils promeuvent la reconnaissance mutuelle des agréments, qui prévaut en l'absence d'harmonisation totale, par les Etats membres, à partir du moment où un établissement de crédit est agréé dans un autre Etat.

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Ainsi, la reconnaissance mutuelle permet aux EC établis et agréés de s'installer librement ou de prester des services dans l'ensemble de l'Union ; elle est donc la clef de voute des 4 grandes libertés et permet de les rendre effectives.

Cependant, le monopole bancaire français entre en contradiction avec ces objectifs. En effet, l'Union européenne, si elle donne une définition des établissements de crédit, ne considère nullement que ces derniers doivent se voir conférer un monopole dans l'octroi du crédit. En effet, la lecture des directives en matière bancaire n'établit aucun monopole et ne lie pas l'activité de crédit au statut d'établissement de crédit : c'est la collecte des dépôts qui lui est indissolublement liée. Si toute entité prétendant à la qualification d'établissement de crédit doit collecter des dépôts pour faire des crédits, rien n'empêche d'autres entités n'en collectant pas (et donc n'étant pas des EC au sens du droit de l'Union européenne) de faire des crédits.

B) Le durcissement de la législation européenne en matière bancaire :

La France, tirant profit de la possibilité qui lui était laissée par la directive de 1977 (puis de 2006) pour imposer des normes plus strictes que l'Union aux établissements bancaires, instaura ainsi un monopole du crédit aux profit de ces derniers ; monopole qui, aux yeux de l'Union européenne, ne se justifiait pas. La conséquence de cette règlementation « monopolistique » a été une distorsion de concurrence au détriment des autres Etats et a empêché le marché intérieur de s'achever dans sa dimension bancaire et financière. Dans le même temps, cela a été néfaste pour les acteurs en besoin de crédit. En effet, d'une part, cela a empêché d'autres entités que les établissements de crédit à fournir du crédit en France⁵³, c'est-à-dire des entités qui non seulement ne collectaient pas des dépôts (car seuls les établissements de crédit y sont habilités par l'article L311-1 CMF) mais qui n'étaient pas, non plus, agrées en tant qu'établissements de crédit. Au niveau européen, il en résultait une distorsion de concurrence créant, en France, une barrière à l'entrée pour les acteurs étrangers européens non-bancaires qui, dans leurs législations, étaient autorisés à faire du crédit sans être un établissement de crédit. Ceux-ci ne bénéficiaient pas du régime de la reconnaissance mutuelle en ce que la France, arc-boutée sur son monopole, n'avait pas, dans sa législation, d'équivalent : il n'existait pas d'agrément de crédit pour les acteurs non-bancaires, ce qui empêchait la reconnaissance mutuelle.

⁵³ Il existait un statut particulier, jusqu'en 2014, appelé « société financière » et qui permettait à des entités qui ne collectaient pas les dépôts de faire du crédit ; cependant, il s'agissait d'une sous-catégorie d'établissements de crédit, rattachée à eux en tant que tel, et soumise au même régime prudentiel que les banques. Ce statut n'autorisait pas, en effet, des acteurs purement non-bancaires, et ne collectant pas des dépôts, à faire du crédit.

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L'Union européenne a toléré cette situation pendant longtemps ; n'obligeant pas les Etats récalcitrants à s'aligner sur sa définition de l'établissement de crédit. Cependant, la crise, la raréfaction du crédit, et la volonté marquée de parachever le système européen en matière bancaire et financière⁵⁴, ont été à l'origine d'une volte-face normative : l'UE, en adoptant un Règlement plutôt qu'une directive, a amorcé le tournant vers l'harmonisation totale de la définition d'établissement de crédit ; forçant de facto la France à lier la qualification d'établissement de crédit à la collecte des dépôts et à reconnaitre, implicitement, que d'autres entités, ne collectant pas de dépôts, puissent réaliser des opérations de crédit à titre habituel.

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De l'ensemble des constations qui précèdent, une ligne directrice peut être trouvée. C'est à cette problématique que le travail de recherche ici présenté tentera de répondre. Cette dernière peut se résumer au travers de la question suivante : en quoi les nécessités attachées au besoin de financement des acteurs économiques combinées au désir d'achèvement du Marché intérieur ont-elles été à l'origine d'une libéralisation des sources de crédit appuyée par l'Union européenne et conduisant à une fragmentation (voire une disparition) progressive du monopole bancaire français ?

Nous répondrons à cette question en trois temps. D'abord, il nous faudra, au travers d'une analyse économique du droit du monopole bancaire français, déceler les insuffisances de ce dernier au regard des besoins de la pratique et les contournements proposés par les acteurs (Partie 1). Puis, nous examinerons comment le droit de l'Union européenne s'est saisi de la question et a porté, par touches successives, atteinte au monopole bancaire français, au point d'en réduire fortement la portée (Partie 2). Enfin, nous terminerons notre analyse en ouvrant sur les enjeux présentés par cette libéralisation du crédit au regard des impératifs de stabilité économique, révélés de façon encore plus frappante par les récentes crises financières (Partie 3).

⁵⁴ D'ailleurs, l'établissement d'un système de supervision unique européen (le MSU) et de résolution unique (MRU) avec un mécanisme de sauvetage des banques n'est pas étranger à cette évolution dans la perception par l'UE du monopole bancaire : c'est en harmonisant totalement les conditions d'exercice des professions bancaires et financières, ainsi qu'en ayant une définition et un corpus juridique identique d'un Etat membre à l'autre que l'UE pourra surveiller efficacement l'ensemble du système. Mutualiser la surveillance implique d'harmoniser totalement les législations en amont, donc les divergences n'étaient plus tolérables.

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PREMIERE PARTIE :

ANALYSE ECONOMIQUE DU MONOPOLE BANCAIRE FRANÇAIS

Pendant longtemps, le monopole bancaire a eu des effets positifs au regard des objectifs que le législateur lui avait assigné. L'inflation, à la fin des années 80, est résiduelle, et le crédit est maitrisé. Aujourd'hui, la lutte contre l'inflation est confiée à la Banque centrale européenne qui s'acquitte parfaitement de ce mandat. Dès lors, rien ne semble s'opposer à ce que les règles du monopole bancaire soient assouplies ; d'autant que, dans la pratique, les effets néfastes de cette constriction du crédit sont nombreux (Titre 1^er). Face à ces limites, les acteurs ont donc imaginé des moyens juridiques pour contourner les règles du monopole bancaire (Titre 2).