La fiducie en immobilier

2) Exigence de solennité du contrat de fiducie.

Comme développé plus haut, grâce à la loi du 4 août 2008, et l'ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009, le notaire est maintenant admis comme personne pouvant revêtir la qualité de fiduciaire. C'est devant lui que se fera la solennité du contrat de fiducie. En effet l'opération pouvant avoir de graves conséquences sur le patrimoine du constituant lorsque celle-ci est constituée à titre de garantie. Sont ainsi exigées des mentions obligatoires^34(*) supplémentaires^35(*) à insérer dans le contrat de fiducie afin de garantir une parfaite connaissance par le constituant de la portée de son engagement et de s'assurer que si le constituant n'exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie ne pourra conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant.

Ainsi, l'article 2012 alinéa 2 du Code civil, exige ad validatem le recours par devant notaire toutes les fois que les biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent d'une communauté entre époux ou sont indivis. Les époux ne pouvaient déjà, l'un sans l'autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire : ils devront désormais eux aussi donner leur consentement par devant notaire^36(*).

Quant à la mention relative aux biens indivis, elle étend considérablement le périmètre d'une authenticité à laquelle sont assujetties indifféremment personnes physiques ou même morales.

3) Excédent de créance reversée au constituant

Chaque fois que le bénéficiaire de la fiducie aura acquis la libre disposition du bien transféré, et si le contrat prévoit la vente du bien par le fiduciaire il devra verser au constituant la somme équivalent à la différence entre la valeur de l'immeuble et le montant de la dette, si la valeur de cet immeuble excède le montant de la dette. Cette disposition contenue dans l'article 2488-4 du code civil dénote parfaitement du souci d'équilibre entre toutes les parties au mécanisme en évitant un enrichissement indu du créancier car, même fiduciaire, la sûreté ne saurait être une source de profit. Le même article 2488-4 qui énonce que le bénéficiaire devrait avoir acquis la libre disposition du bien transféré en vertu de l'article 2488-3. L'alinéa 3 de cet article 2488-3 accompagne le souci d'équilibre par l'obligation d'évaluation du bien par un expert désigné soit par les parties soit par un juge, et le même alinéa ajoute que toute clause contraire est réputée non écrite.

* ³⁴ Les mentions obligatoires retrouvées à l'article 2018 du code civil

* ³⁵ Les mentions supplémentaires retrouvées à l'article 2488-2 du code civil « En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée de l'immeuble transféré dans le patrimoine fiduciaire »

* ³⁶Charles-Henry GASCHIGNARD, « le nouveau régime de la fiducie suite à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009», Point de vue N°2 - bulletin Juin 2009 - 14^eme Année, http://www.chevreux-associes.fr