b. La forme de l'offre d'arbitrage
L'offre de recours à l'arbitrage est le plus souvent un
article, nommé ou non, inséré dans le traité
bilatéral d'investissement. Dans l'accord bilatéral
d'investissement liant la République Française et la
République de Madagascar, cette offre est prévue à
l'article 7 Règlement des différends entre un investisseur et
une partie contractante. Ce titre est repris notamment par le
traité bilatéral d'investissement entre la France et le
Sénégal, ou l'accord entre le Gouvernement de la
République française et le Gouvernement de la République
de Djibouti, à l'article 8.
L'expression écrite et préalable de ce
consentement à l'arbitrage dit offre d'arbitrage est la toute
première condition de ce recours à l'arbitrage.
Cependant, pour que cette offre soit saisie, il faut qu'un
fait litigieux surgisse après la conclusion du traité.
2. La survenance d'un différend
L'accord entre la France et le Sénégal sur la
promotion et la protection réciproque des investissements prévoit
que « Tout différend relatif aux investissements entre l'une
des parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante
(É) est soumis à la demande de l'investisseur concerné
à l'arbitrage ». L'ouverture du recours à l'arbitrage
est donc conditionnée par l'existence d'un différend.
3. Le champ d'application de la clause
L'offre ainsi envisagée dispose d'un champ
d'application personnel et d'un champ d'application matériel
limités.
a. Champ d'application personnel de la clause
Le champ d'application personnel de la clause est
énoncé dans l'article relatif au règlement des
différends : il comprend un investisseur et une Partie contractante. En
ce qui concerne la Partie contractante, il n'y a aucune difficulté. Dans
le cadre des traités bilatéraux liant la France et les pays
d'Afrique francophone, cette partie pourra être la France si
l'investisseur étranger se rend en France pour effectuer son
investissement, ou le Sénégal, la République de Djibouti,
la
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République de Guinée, Madagascar ou tout autre
pays d'Afrique francophone avec lequel la France a signé un
traité, si c'est un investisseur français qui se déplace
dans l'un ou l'autre de ces pays. Cependant, il est communément
accepté que si ces traités sont bilatéraux, ils ne
fonctionnent, en pratique, que dans un sens. En effet, ce sont très
majoritairement les investisseurs français qui se rendent en Afrique,
plutôt que l'inverse. Ainsi, dans ces traités, les parties au
différend seront, le plus fréquemment, l'investisseur
français d'une part et le pays d'Afrique francophone d'autre part.
La difficulté porte alors sur l'identité de la
partie privée. La définition du terme « investisseur »
est apportée dans chacun de ces traités. L'accord entre le
Gouvernement de la République française et le gouvernement de la
République de Guinée sur l'encouragement et la protection
réciproque des investissements énonce dans son article
1er relatif aux définitions et champ de l'accord que ce terme
désigne « les nationaux, c'est à dire les personnes
physiques possédant la nationalité de l'une des parties
contractantes et qui investissent sur le territoire de l'autre partie
contractante ». La partie privée doit être un
ressortissant de l'Etat avec lequel le Traité bilatéral
d'investissement est conclu. Mais prenons l'exemple d'une société
locale qui serait contrôlée par une société d'un
pays étranger. Le différend entre cette société et
le pays d'accueil sera-t-il soumis à l'arbitrage international
prévu par la clause insérée à l'accord ? L'article
poursuit « Le terme `investisseur' désigne les
sociétés ». Les sociétés, c'est toute
personne morale qui est soit constituée sur le territoire de l'une des
Parties contractantes, conformément à la législation de
celle ci et y possédant son siège social, soit qui est
contrôlée directement ou indirectement par des nationaux de l'une
des parties contractantes ou par des personnes morales possédant leur
siège social sur le territoire de l'une des parties contractantes et
constituées conformément à la législation de celle
ci.13 Ainsi, un différend survenu entre une
société locale contrôlée par une
société d'un pays étranger et un Etat partie pourra
être soumis à l'arbitrage prévu par le traité
bilatéral d'investissement.
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