La mise en oeuvre de la société de l'information au Cameroun: enjeux et perspectives au regard de l'évolution française et européenne

B. L'encadrement des outils de travail de l'entreprise.

1239. Cet encadrement a pour but d'offrir a l'em ployeur, les moyens de contrôler l'utilisation des outils informatiques de l'entre prise par le salarié. Ce faisant, il permet aussi de fixer les limites du contrôle de l'em ployeur sur ces outils.

Le contrôle de l'em ployeur doit etre pro portionné au but recherché et ne doit en aucune maniere, s'étendre au courrier ni au dossier personnel du salarié.

1. Le contrôle proportionné des outils de travail.

1240. Dans l'entre prise, les salariés dis posent de plus en plus d'outils qui leur permettent d'effectuer leur tâche quotidienne : télé phone, internet, messagerie. Ce pendant, il arrive tres fréquemment que les salariés, pendant leur temps de travail, utilisent ces outils pour leurs activités extra professionnelles. Parallelement, ce sont alors dévelo ppées des tentatives de surveillance de l'utilisation des outils par les em ployeurs, d'autant plus que leur res ponsabilité peut etre engagée en raison de certaines dérives du salarié¹³⁹⁴.

1394 Les dispositions de l'article 1384 alinéa 5 du code civil sont claires à cet égard lorsqu'elles énoncent le principe de responsabilité du commettant du fait des fautes commises par ses préposés. Pour une appréciation jurisprudentielle, voir C.A Paris, 25^e ch., sect. B, 4 mai 2007, Normaction c/ KBS Lease France qui infirme le jugement du trib de comm Paris, 8^e ch., 2 nov. 2005. Dans cette affaire, la cour d'appel a retenu la faute de l'employeur qui avait laissé ses employés se connecter sans contrôle à des sites sans lien avec leur activité professionnelle.

1241. Il est admis, notamment en jurisprudence, qu'une utilisation non excessive des outils informatiques de l'entre prise a des fins autres que professionnelles n'est pas interdite. Cette position a ate reaffirm~e par la CNIL qui observait que si une interdiction generale et absolue de toute utilisation des outils informatiques a des fins autres que professionnelles par les employes ne paraissait pas realiste dans une societe de l'information et de la communication, un usage raisonnable ne mettant pas en cause la productivite devait etre socialement admis dans les entreprises et administrations¹³⁹⁵.

Ainsi, un salarie peut parfaitement utiliser l'outil de travail de l'entre prise pour un usage personnel. C'est un usage abusif a des fins personnelles etrangeres a l'activite de l'entre prise qui est constitutif de faute grave¹³⁹⁶. Ainsi, un arret de la cour d'a ppel Aix-en-Provence du 25 novembre 2003 a-t-il souligne a ce titre « l'ensemble des textes nationaux ou internationaux visant a proteger la vie privee notamment des salaries sur leur lieu de travail ne saurait creer une zone d'immunite ou d'impunite pour les fautes commises a l'encontre de son propre employeur ou de tiers^139' »

1242. Dans ce contexte, l'utilisation des moyens de controle par l'em ployeur est soumise a une information préalable des salaries¹³⁹⁸. Celui-ci dispose d'un droit et même d'un devoir de fixer les limites de l'interdit, du permis et du toléré s'il ne veut pas voir sa responsabilité mise en cause¹³⁹⁹. C'est pour cela que certains em ployeurs font figurer dans le reglement intérieur de l'entre prise, les notes de services ou les chartes informatiques, les conditions d'utilisation des outils de travail. Ainsi, manifeste un com portement fautif, un salarié qui utilise l'ordinateur mis a sa disposition par l'em ployeur pour communiquer par internet a un ancien salarié de l'entre prise des informations sur la restructuration en cours au sein de l'entre prise, malgré la diffusion d'une note de service ra ppelant aux salaries que la messagerie électronique est réservée a une utilisation professionnelle¹⁴⁰⁰.

1395 Cf CNIL, « Cybersurveillance sur les lieux de travail », rapport mis à jour le 18 décembre 2003 et disponible sur http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000175/0000.pdf. Consulté le 28 octobre 2010.

¹³⁹⁶ CA Paris, 22^e ch., sec C, 4 octobre 2007 : Gaz Pal, janvier 2008, p 34, note Isabelle Tellier et Céline Attal-Mamou. ¹³⁹⁷ C.A Aix en Provence, 1^er ch. A, 25 novembre 2003, n° 2003/798, cité par Fer al-Schuhl C, op cit, p 198

¹³⁹⁸ Il a ainsi été jugé que l'obligation de loyauté dans les relations de travail met à la charge de l'employeur, qui à la maitrise de l'outil informatique, une obligation d'information du salarié sur les possibilités de contrôle de son utilisation, poste par poste, et que si la vérification des relevés de communications électroniques n'est effectivement pas un procédé de surveillance illicite, il ne peut en être de même pour la collecte par l'employeur des listings informatiques dans un but de contrôle des messages émis ou reçus, sans information préalable du personnel utilisateur qui n'est pas censé connaître les possibilités de traçabilité de leur appareil. L'employeur qui n'informe pas au préalable les utilisateurs ne respecte pas son devoir de transparence, dès lors, il ne peut utiliser comme moyen de preuve les listings informatiques du poste du salarié dans le but de justifier la sanction disciplinaire à son encontre.

Voir CA Montpellier, ch. soc, 4 septembre 2002 : Gaz Pal n° 204/205 du 23 et 24 juillet 2003, note Laë titia Guignot.

¹³⁹⁹ En ce sens, voir Eric Barbry, « l'employeur responsable de l'utilisation d'internet » Les Echos du 1^er Juin 2006 ; ou encore Sonia Hadjali et Constance Fagot, « Droit de travail et nouvelles technologies : entre protection de la vie privée au travail et protection des intérêts légitimes de l'entreprise », Gaz Pal, n° 200-201, du 19 juillet 2006, p 33.

¹⁴⁰⁰ Conseil de prud'hommes Montbéliard, 19 septembre 2000, RG F 00/00022 confirmé par CA Besançon, ch soc ; 20 novembre 2001, RG 529/01.

1243. Toutefois, nous pensons que cette publication des conditions d'utilisation dans le reglement intérieur devrait être accom pagnée d'un séminaire de sensibilisation de l'ensemble du personnel a l'utilisation des outils de travail l'entre prise et d'une annexe ajoutée au contrat de travail de tout nouveau salarié de l'entre prise.

2. L'inviolabilité de la correspondance personnelle du salarié.

1244. Il s'agit de l'extension de la protection de la corres pondance, élément de la vie privée, qui est étendue dans l'entre prise.

1245. Ce régime s'est d'abord construit dans le prétoire. Au niveau euro péen, la premiere juridiction a se prononcer sur la question a été le tribunal correctionnel de Paris. Dans un jugement du 02 novembre 2000, il a qualifié le message électronique de corres pondance émise par voie de télécommunications et a relevé que celui-ci revêtait les caractéristiques de la corres pondance privée protégée au titre du respect de la vie privée¹⁴⁰¹. La corres pondance privée du salarié constitue bien alors un prolongement de sa vie privée dans l'entre prise et devait être res pectée a cet effet¹⁴⁰². Ce qui rend nécessaire le secret est le caractere privé de la corres pondance recherché aussi bien dans son objet, dans son caractere privé¹⁴⁰³ que dans la volonté des intéressés : « /e

1401 TGI Paris, 17^e ch. corr., 02 nov. 2000 ; D 2000, IR 286.

1402 Les systèmes de protection des atteintes à la vie privée des salariés sont différents en fonction des Etats. Si cette protection tend à s'harmoniser dans la Communauté Européenne du fait de l'existence des organes de contrôle, elle n'est pas très nettement définie quand on sort de ce cadre réglementé.

A titre de comparaison, le juge américain place l'employeur au-dessus de toute autre considération. En effet, en se basant sur l'Electronic Communications Privacy Act (ECPA) dans Smyth v. PillsburyCo., une décision qui a été rendue en 1996 par la Cour de District de Pennsylvanie, le juge reconnaît que « l'intérêt qu'a la société à empêcher, sur son système de courrier électronique, la tenue de commentaires inopportuns et non professionnels ou même, d'activités illégales, l'emporte sur tout intérêt en matière de respect de la vie privée que peut avoir l'employé dans ces commentaires ». Il faut noter cependant que l'ECPA ne traite pas des courriels gardés en mémoire sur un ordinateur personnel, puisqu'elle ne s'applique qu'au transfert des informations par les salariés.

Au canada, la définition de « communication privée » est particulièrement pertinente puisqu'elle exige une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée. Ainsi une « communication privée » s'entend d'une «communication orale ou télécommunication qui est faite dans des circonstances telles que son auteur peut raisonnablement s'attendre à ce qu'elle ne soit pas interceptée par un tiers ».

La jurisprudence des pays africains n'est pas fournie en matière de protection du secret des correspondances. Même lorsque des décisions existent, elles se bornent à traiter la question dans sa globalité en se référant la protection de la vie privée qui est plus générale. Il serait intéressant de suivre l'évolution de cette jurisprudence et son adaptation aux nouvelles technologies.

1403 Dans sa décision rendue le 17 juillet 2008, le tribunal de grande instance de Quimper admet qu'un seul et même courriel peut contenir à la fois un message privé protégé par le secret et un message professionnel. Il ressort de cette affaire qu'en réponse à un courriel envoyé à l'ensemble des chefs de service pour la préparation du budget, un salarié avait envoyé à son supérieur hiérarchique et ami, deux messages dans un même courriel. Le premier message privé semblait banaliser le fonctionnement du service et commençait par « Salut Didier.. » tandis que le deuxième message commençait par « Monsieur..... » suivi de la fonction dans l'entreprise et était adressée à la même personne. Le tribunal considère que bien que les 2 messages fassent partie d'un même courriel, il ressort clairement de la volonté des parties que l'un des messages était privé et l'autre professionnel. Le fait pour le Directeur des Services d'accéder au message privé et de demander sa communication au dossier du salarié constitue une violation du secret de correspondance. Le tribunal considère que seul la partie professionnelle du courriel pouvait revêtir la nature administrative et donc communicable.

http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?idarticle=2387

caractere prive d'une correspondance doit s'apprecier au regard de son objet et de la volonte des interesses 1404*.

1246. Ce pendant, ce princi pe a pplique au courrier electronique laisse subsister de nombreuses incertitudes creant une zone d'insecurite juridique dans l'entre prise. La plus grande incertitude reside dans l'absence de definition claire et precise du courrier electronique personnel et du courrier electronique professionnel. Il faudra alors rechercher si les corres pondances emises ou revues par le salarie ont un caractere prive^140G ou non.

1247. A cet effet, certains definissent le courrier personnel comme celui qui est integre dans les dossiers personnels du salarie¹⁴⁰⁶, d'autres le definissent dans un sens plus favorable au salarie en y integrant tous les messages electroniques individualises qui ne sont pas diffuses sur l'ensemble des postes informatiques de l'entre prise¹⁴⁰⁷.

1248. Ce princi pe du secret des corres pondances¹⁴⁰⁸ du salarie a ete plusieurs fois reaffirme par la jurisprudence qui l'etend desormais ses fichiers personnels presents dans l'ordinateur professionnel^140<. Il est desormais acquis que « les dossiers ou fichiers crees par un salarie grace a l'outil informatique mis a sa disposition par son employeur pour l'execution de son travail, sont presumes, sauf si le salarie les identifie comme etant

¹⁴⁰⁴ Tribunal de grande instance de Quimper, jugement du 17 juillet 2008, op cit.
1405 Tribunal de grande instance de Quimper, jugement du 17 juillet 2008, op cit.

1406 La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 mai 2005, n° 03-40.017 a ainsi réaffirmé la position prise quelques temps plutôt dans son arrêt de principe du 2 octobre. 2001, dit arrêt Nikon : D. 2001, p. 3148, note P.-Y Gautier, dans lequel le juge, après avoir posé le principe du secret des correspondances, affirme solennellement « que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ... le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ». Ce litige, objet de l'arrêt du 17 mai 2005, l'employeur avait ouvert les fichiers appartenant au salarié et qui portaient la mention « perso ». Les juges ont posé que « sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé »

^14°7 Cour d'Appel de Bordeaux, 1er juillet 2003, RJS 11/2003, n° 12254 ¹⁴°⁸ Cf., arrêt NIKON, op. cit.

14°9 L'emploi du terme « personnel » est à dessein et permet de faire une distinction entre le message électronique personnel du salarié protégé et le message professionnel consultable par l'employeur. Tout le problème est de savoir ce qui est professionnel de ce qui ne l'est pas. Une piste de solution peut être d'attribuer à chaque salarié d'une adresse électronique pour un usage exclusivement professionnel et consultable par l'employeur ou par toute autre personne autorisée. Cette solution, bien que constituant une solution à la protection des correspondances du salarié, ne règle pas tout le problème. Qu'en sera-t-il si l'employeur prend connaissance d'un message personnel du salarié envoyé sur l'adresse professionnelle ? Peut-il l'utiliser comme moyen de preuve pour licencier son salarié ? L'absence d'élément permettant de considérer le message comme personnel ne pourrait il pas écarter toute mauvaise foi de l'employeur et justifier le licenciement ? Rien n'est moins sûr en l'absence de jurisprudence en la matière. Toutefois, compte tenu du caractère très protecteur de la jurisprudence quant aux droits et libertés des salariés, l'employeur serait bien inspiré de conserver la prudence et de refermer tout courrier entrant ou sortant avéré personnel.

Une autre solution, soutenue par la jurisprudence, définie le message électronique personnel comme un message qui n'est pas diffusé sur l'ensemble des postes informatiques de l'entreprise et n'est émis et reçu que sur le poste du salarié expéditeur. Cf., CA Bordeaux, 1er juillet 2003, RJS 11/2003, N°1254 . Cette solution nous parait excessive et pas en conformité avec le fonctionnement d'une entreprise moderne. Quand on sait que la majorité des communications en entreprise se passent d'ordinateur à ordinateur par le système intranet, il suffira qu'un salarié envoie un message à un autre salarié pour que le message soit considéré comme personnel et à ce titre, inviolable.

personnels, avoir un caractere professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir acces hors sa presence^' ».

1249. Mais, le juge ra ppelle que l'interdiction faite a l'em ployeur de consulter les fichiers du salarie ne concerne que les fichiers dument identifies comme personnels par ce dernier qui ne peuvent etre ouverts qu'en sa presence ou celui-ci dOment appele, sauf risque ou evenement particulier^'ll.

1250. Cette situation, source d'incertitude juridique, oblige l'em ployeur a la prudence. De plus, le sort des fichiers non identifies comme personnels par le salarie pose probleme. Peuvent-elles etre considerees comme professionnels en l'absence d'element permettant de les differencier? Qu'en est-il d'une identification par les initiales du salarie ?

1251. La position de la jurisprudence ne permet pas de re pondre a la question aujourd'hui, bien qu'elle ait dejà admis que les dossiers identifies par les initiales du salarie ne peuvent pas etre consideres comme des dossiers personnels a proteger¹⁴¹². De plus, dans une autre instance en matiere de courrier electronique, elle a eu a juger que le simple fait de ne pas specifier un objet particulier peut suffire a considerer une corres pondance comme privee¹⁴¹³.

1252. Toutefois, la question a dejà ete resolue en matiere postale dans laquelle la Cour de cassation a juge que la seule mention du nom du salarie et de son a ppartenance : l'entre prise sans indication du caractere prive rendait le courrier en cause professionnel¹⁴¹⁴.

1253. En matiere de communications electroniques ce pendant, quelques pistes de solution peuvent permettre de limiter les abus, même non intentionnelles. Il pourrait s'agir de fournir au salarie au moment de son recrutement une adresse personnelle pour les messages personnels et une adresse professionnelle consultable en son absence par

¹⁴¹⁰ Cass soc, 18 oct. 2006, arrêt n° 04-48.025, Bull c iv V, n° 308, Confirmant CA Rennes, ch. soc, 21 oct . 2004), Voir http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?idarticle=1774. Dernière consultation le 28 octobre 2010.

¹⁴¹¹ Cass soc, 21 octobre 2009, n° 07-43.877 http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021194925&fastReqId=1127389 320&fastPos=1. Dernière consultation le 28 octobre 2010.

¹⁴¹² En ce sens, voir Cass soc, 21 octobre 2009, ibid. Dans cette espèce, nous pensons que c'est plutôt la présence d'un sous fichier identifié comme personnel qui a motivé la décision des juges. Pour une appréciation doctrinale, voir http://www.villagejustice.com/articles/Arret-chambre-sociale-cassation,7181.html. Dernière consultation le 28 octobre 2010.

1413 Jugement 17 juillet 2008, tribunal de Quimper, op cit.

Dans l'état actuel de la jurisprudence, la question est de savoir à partir de quel moment un courrier électronique, fait à plusieurs personnes, même déterminées avec précision, entre dans le cadre de la correspondance privée. En clair, y a t-il une correspondance privée, dès lors que les membres d'un forum de discussion sur internet s'échangent des messages entre eux? A la lumière de nos développements, nous pensons que le nombre de personnes susceptibles de recevoir la communication électronique privée n'a aucune influence sur la nature de celle-ci. Dès lors que le courrier est adressé à une personne déterminée ou à plusieurs personnes liées entre elles par une communauté d'intérêts, il nous semble logique de considérer le courrier comme privé et réservé exclusivement à l'ensemble des personnes désignées.

¹⁴¹⁴ Cass. crim, 16 janvier 1992 : Gaz Pal 1992, somm. p. 296

l'em ployeur ou toute personne mandatee¹⁴¹⁵. Une autre solution consisterait a considerer tout courrier electronique envoye ou regu par le salarie et portant le nom de l'entre prise comme courrier professionnel reLu dans le cadre de son travail.

1254. Dans tous les cas, cette insecurite juridique a pousse la Cour de cassation : presumer du caractere professionnel des connexions etablies par le salarie sur des sites internet pendant son temps de travail de sorte que l'em ployeur peut les rechercher pour les identifier, meme en l'absence du salarie¹⁴¹⁶. Ce pendant, pour exercer un controle sur les messages electroniques de son salarie, l'em ployeur devra soit trouver des justifications legitimes, soit trouver des contournements techniques ne demandant pas un acces au contenu.

1255. Des auteurs ont invoque un fait justificatif, calque sur la legitime defense, qu'ils ont qualifiee de legitime surveillance strictement encadree en cas d'infractions¹⁴¹⁷. Il pourra ainsi se baser sur le volume, la frequence et le temps passe par le salarie a ces activites personnelles¹⁴¹⁸ pendant son temps de travail.

Cette obligation au respect du secret des corres pondances est renforcee pour une categorie de personne de positaire d'une autorite. C'est le cas des personnes qui detiennent une autorite publique ou qui sont charges d'une mission de service public. Agissant dans l'exercice ou a l'occasion de l'exercice de leurs fonctions, tout manquement a l'obligation de secret de corres pondance qui ne serait pas prevu par la loi ou par un texte special serait severement puni¹⁴¹⁹.

1256. En conclusion, on constate que la vie privee est une notion qui est a ppelee : evoluer au gre des develo ppements techniques et technologiques. C'est notamment le cas aujourd'hui avec son extension conce ptuelle au numerique a travers les donnees : caractere personnel.

1415 C'est en tout cas la position adoptée par le législateur allemand pour protéger la correspondance du salarié en entreprise.

¹⁴¹⁶ Cour de cassation française, Chambre sociale, arrêt du 9 juillet 2008. http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?idarticle=2390

1417

J. DEVEZE et M. VIVANT, « courrier électronique professionnel et secret : où l'oubli du « flexible droit » conduit à un déni de droit » : Comm. com électr. 2001. Charron. 24, p 7

¹⁴¹⁸ CA Bordeaux, Ch. soc, 10 juin 2002, Juris-Data n° 2002 - 184292

1419 Voir C.A Paris, 11^e ch., Sect. A, 17 dec 2001 ; ESPCI. Dans cette décision relative à la violation de la correspondance, la Cour d'Appel de Paris réaffirme le principe de protection de la correspondance, même dans le lieu de travail. Selon la Cour, si « la préoccupation de la sécurité du réseau justifiait que les administrateurs de systèmes et de réseaux fassent usage de leurs positions et des possibilités techniques dont ils disposaient pour mener les investigations et prendre les mesures que cette sécurité imposait - de la même façon que la Poste doit réagir à un colis ou une lettre suspecte. Par contre la divulgation du contenu des messages, et notamment du dernier qui concernait le conflit latent dont le laboratoire était le cadre, ne relevait pas de ces objectifs »