W atoto kwanza de l`UNICEF et le statut juridique du mineur en droit congolais: préservatif de la promotion et de la protection de droits de l`enfant

A. De l'avortement

Le code pénal congolais prévoit deux formes d'avortement qu'il réprime sérieusement pour sauvegarder la vie de l'enfant ; le protéger.

1. Définition de l'avortement

Ø Avortement sur soi-même : le fait pour une femme de se faire avorter (article 166 code pénal livre 2). C'est le cas de la femme qui prend des aliments, médicament, breuvage ou use de tout autre moyen dans le but de se faire avorter, interrompre la grossesse.

Ø Avortement par autrui : le fait de quiconque, par aliment, breuvage, médicament, violence ou par tout autre moyen, aura fait avorter une femme. La conséquence est que le consentement de la femme ne sera aucunement pris en compte.

C'est dans ce deuxième cas que sera poursuivi un médecin qui aura provoqué un avortement même avec le consentement de la femme. Le refus de prendre en considération le consentement de la femme répond à l'idée que cela ne peut légitimer l'acte criminel qui menace l'intérêt social et destiné à priver un être de son existence ; aucune autre personne, sauf la loi, n'a le droit de tuer un être même en gestation : meurtre et coups et blessures.

2. Les éléments communs

Ces deux formes d'avortements supposent quatre éléments communs suivants :

§ l'élément matériel : il consiste à la pratique ou manoeuvres destinées à interrompre artificiellement en provoquant l'expulsion prématurée du produit de la conception.

§ Résultat obtenu ou tentative d'obtenir : le résultat d'avorter peut être atteint ou non :

- l'avortement est consommé si le résultat est atteint c'est-à-dire s'il y a eu interruption effective de la grossesse, la mort du foetus peu importe que l'enfant soit mort avant l'infraction.

- Le fait constitue une tentative si l'enfant est né avant et qu'il a survécu malgré sa mise au monde avant terme ; il importe également peu que le foetus soit mort antérieurement aux pratiques abortives.^54(*)

- Lorsque le résultat recherche n'est pas atteint nonobstant la réalisation de l'acte matériel, il y a tentative punissable, le fait sera puni au même titre que l'infraction consommée. MINEUR pense que la répression de cette tentative s'étend également à l'infraction impossible.^55(*)

On parle de l'infraction impossible lorsque le résultat recherché par l'auteur n'a pas pu être atteint soit par manque d'objet soit par l'inefficacité des moyens utilisés.^56(*)

§ Moyens employés

On parle généralement des moyens chimiques d'avortement (quinine, eau de vie allemande, antimoine) et mécaniques (sonde, injection d'eau savonneuse, le permanganate, crayon introduit dans l'utérus pour provoquer contraction et expulsion), exercice physique divers suivi d'hémorragie et de curetage, stérilets, micro abortif.

Quant au médicament, ce sont toutes substances solides ou liquides simples ou composées auxquelles l'art de guérison attache un effet déterminé sur l'organisme en matière d'avortement, effet d'expulser le foetus.

La loi quant à elle prévoit quelques moyens abortifs : les aliments, breuvage, violence,... On entend par aliments abortifs tout ce qui sert de nourriture. Par breuvage abortif toute boisson capable de provoquer. Par violence abortive toute idée de force ou de sévisse (article 166 du code pénal livre 2).^57(*)

§ Elément intentionnel :

C'est le fait pour l'auteur d'avoir eu l'intention de provoquer l'avortement en violation de la loi pénale sans laquelle il n'y a pas infraction.

Le fait constitue les coups et blessures et non un avortement si l'auteur a porté des coups à une femme enceinte et que l'accouchement avant terme a été conséquence imprévue de ces coups.

Le fait d'avoir exercé sur une femme pour la faire avorter des violences et que ces violences ont entraîné la mort, ce sont les coups et blessures volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner. (Art.48 CPL II).^58(*)

Enfin, si l'avortement résulte des coups et blessures involontaires ou des manques de précaution et prévoyance, il doit constituer une infraction aux articles 54 et 55 du CPL II : lésion corporelle involontaire.

3. Le régime répressif

· L'avortement sur soi-même : cinq à dix ans de servitude pénale principale pour la femme qui s'est faite avorter (article 166 CPL II)

· Avortement par autrui : cinq à quinze ans de servitude pénale pour celui qui fera avorter une femme (article 155 CPL II)

En cas du concours idéal d'infraction, seule la haute expression pénale est retenue, laquelle théorie exige que soit retenue la peine la plus forte ; le concours idéal est le fait qu'un même fait constitue plusieurs infractions à la fois.^59(*)

La complicité sera punie selon les distinctions faites aux articles 22 et 23 du code pénal livre I : si la même personne est complice à la fois de la femme et de l'avorteur, c'est la complicité la plus punie des deux qui sera retenue.

4. Complicité de l'avortement

Elle résultera soit :

- De la provocation à l'infraction par menaces, promesse ou abus de l'autorité : exemple une mère dit à sa fille « je ne veux pas l'enfant, débrouille-toi ou je te chasse » ;

- De la négociation : mettre une femme en contact avec une autre personne, laquelle se charge de la conduire chez un avorteur ;

- De l'aide ou assistance : le fait de donner à une femme de l'argent pour aller payer la facture d'avortement. Le fait de financer le projet abortif, supporter le frais d'honoraire de l'avortement ;

- Des instructions, indications, renseignement : indiquer à la femme le cabinet abortif d'un spécialiste, indiquer un produit, une pratique,...

5. Destruction de l'ovule in vitro

Les hommes de science ont tenté de provoquer la fécondation d'un ovule in vitro avec un spermatozoïde humain ; y a t-il avortement quand on détruit cet ovule ?

LIKULIA pense que eu égard aux éléments de ces deux types d'avortements, il y a infraction quant les moyens de la destruction de l'ovule sont exercés sur le corps de la femme.^60(*)

B. De la propagande antinataliste

Le législateur congolais prouve davantage sa volonté de protéger l'enfant simplement conçu en reprimant de façon préventive toute action,toute propagande en faveur de l'avortement et la campagne anticonceptionnelle.

En effet, l'article 178 du code pénal congolais livre II dispose quant à ce : « ....quiconque aura exposé,vendu,distribué des objets spécialement destinés à empêcher la conception et aura fait de la réclame pour en favoriser la vente ; quiconque aura, dans un bruit du lucre, favorisé les passions d'autrui en exposant, vendant ou distribuant des écrits imprimés ou non qui divulguent des moyens d'empêcher la conception et en préconisant l'emploi ou en favorisant les indications sur la manière de se les procurer ou de l'en servir ;

Quiconque aura, en vue du commerce ou de la distribution, fabriqué, fait fabriquer, fait importer, fait transporter, remis à un agent de transport ou de distribution ou annoncé par un moyen quelconque de publicité les écrits visés dans l'alinéa précédent ;

Sera puni de 8 jours à un an d'emprisonnement et d'une amende ou de l'une de ces peines seulement »

.

A propos de cette disposition légale, Joséphine IDZUMBUIR ASSOP^61(*) fait cette remarque que les dispositions de l'article 178 CPL II qui réprime tout acte de nature à empêcher la conception, notamment la vente, distribution, exposition, vulgarisation des méthodes contraceptives posent problème au regard de l'ordonnance du 14 février 1973 créant le conseil national pour la promotion de naissance désirable.

Cette ordonnance, ajoute t-elle, autorise la CNPND à fournir aux couples désireux de régler les naissances, les indicateurs sur la manière de se procurer et de se servir des moyens expressément réprimés par l'article 178 du code pénal congolais live II.

Ainsi, il y a maintenant conflit entre la loi qui est le code pénal et l'ordonnance du 14 février 1973 qui est un acte réglementaire.

Pour remédier à cette situation de crise, LIKULIA^62(*) a tranché en disant « la question se pose de savoir si cette autorisation qui est le fait d'une ordonnance, acte réglementaire, peut déroger à la loi. La réponse est évidemment négative, car le principe de la légalité commande que tous les actes hiérarchiquement inférieurs à la loi soient pris en conformité avec celle-ci sous peine d'être entachés d'illégalité.

1. Eléments matériels

Aux yeux de LIKULIA, l'analyse de l'article 178 CPL II fait remarquer que l'infraction de la propagande antinataliste, anticonceptionnelle comporte des faits matériels dont même l'accomplissement de l'un suffit pour constituer ladite infraction^63(*) : il s'agit de :

- l'exposition, la vente ou distribution des écrits imprimés ou non ainsi que tout autre moyen de publicité tendant à préconiser l'emploi des moyens quelconques pour faire avorter.

- Le fait de fournir des indications sur la manière de se procurer des moyens abortifs ou de s'en servir ainsi l'indication de l'avorteur.

- L'exposition, vente, distribution, application, importation, transfert, remise à un agent de transport pour distribution ainsi que l'annonce par n'importe quel moyen de publicité, de drogue, engin ou appareil susceptible de faire avorter une femme.

- L'exposition, distribution des objets anticonceptionnels ; le fait de favoriser la passion d'autrui en vendant, distribuant des écrits, imprimés qui divulguent les moyens qui empêchent la conception.

2. Elément moral

Pour que l'agent réponde de l'infraction, il ne suffit pas d'établir l'élément matériel et légal, ni d'établir l'imputabilité ; faut-il encore prouver l'élément moral c'est-à-dire la faute « l'état d'âme, la tournure d'esprit, socialement même moralement répréhensible^64(*) qui aura accompagnée et caractérisée l'activité délictueuse.

L'élément moral est constitué par l'intention qu'a l'auteur d'accomplir le commerce interdit par les lois ; il doit avoir agi sciemment.

Il est le cas des pharmaciens qui fabriquent ou vendent des produits à empêcher la conception, le vendeur des journaux qui incite à employer ces moyens qui empêchent la conception.

3. Régime répressif

Ici, l'auteur de la propagande anticonceptionnelle ou de la prévention d'enfant est passible d'une peine d'emprisonnement de huit jours à un an et d'une amende ou d'une de ces peines seulement (Art. 178 CPL II).

* ⁵⁴ Mineur, G., commentaire du code pénal congolais, code Larcier, Bruxelles, 1953, p.349.

* ⁵⁵ MINEUR.,Op cit

* ⁵⁶ NYABIRUNGU, M-S, Droit Pénal Général congolais, Ed. Droit et société D.E.S., 1989, p.170.

* ⁵⁷ Article 165, 166 du code pénal congolais livre 2.

* ⁵⁸ LIKULIA BOLONGO, droit pénal special congolais, Tome I, LGDJ, Paris, 1985, pp.294-303.

* ⁵⁹ NYABIRUNGU MWENE SONGA, op. cit., p.117.

* ⁶⁰ LIKULIA.,Ibidem

* ⁶¹ IDZUMBUIR ASSOP, J., la place de la convention relative au droit de l'enfant en droit

Congolais, Unicef Congo, Kin, 1994.

* ⁶²LUKULIA, B., op. cit.,p

* ⁶³Ibidem, p309.

* ⁶⁴ VOUIN, R., droit penal special, Tome I, Ed. Dalloz Paris 1976, p.161.