L'intégration de la protection de l'environnement en droit des aides d'état

II ) L'analyse économique des aides d'Etat pour la protection de l'environnement

Les Lignes directrices relatives aux aides d'Etat pour la protection de l'environnement, en instaurant le critère de mise en balance, ont mis en place un outil permettant de réaliser la conciliation entre protection du milieu naturel et maintien de la libre concurrence (1). Il s'agira donc de décrire les étapes du contrôle mis en place sur le fondement de ce critère et leur application aux aides à l'environnement (2).

1 ) Le critère de mise en balance et la conciliation entre libre concurrence et protection de l'environnement

Comme il l'a été précédemment démontré, les règles afférentes aux aides à l'environnement ont pour objet de réaliser concrètement la conciliation entre protection du milieu naturel et libre concurrence dans le sens du développement durable, en instaurant un mécanisme de régulation visant à corriger certaines défaillances de marché. Ces défaillances sont ciblées : il s'agit principalement des externalités négatives, qui doivent être corrigées dans le but de parvenir à l'effectivité du PPP. Or la législation communautaire a contribué à réaliser en partie l'internalisation des coûts environnementaux ; les aides d'Etat, pour être compatibles avec le marché unique, doivent alors parvenir à accroître le niveau de protection de l'environnement atteint par les normes communautaires ou à suppléer à leur absence, soit en créant des incitations individuelles au niveau des entreprises, soit en accompagnant l'adoption de législations nationales plus contraignantes par un soutien financier aux entreprises, soit en contribuant aux progrès réalisés en matière d'économies d'énergie et de production d'énergie SER. Néanmoins, l'efficience de ce mode d'intervention publique est conditionnée par d'autres éléments. En effet, « si les aides d'Etat peuvent jouer un rôle dans le développement de la politique de l'environnement, ce rôle ne doit pas être surestimé. L'efficacité des aides requière qu'elles soient ciblées et réellement incitatives. Il est en particulier important que ces aides ne remettent pas en cause le PPP qui doit constituer le principe de base de la politique de protection de l'environnement »^395(*). L'application de ce principe est intrinsèquement liée au maintien des structures concurrentielles des marchés, alors que toute aide d'Etat porte par essence atteinte à ces structures et au substrat même du PPP en reportant la charge des coûts de la pollution sur les contribuables. Tout est alors affaire d'équilibre : il s'agit de trouver le juste milieu qui garantira qu'une aide pour la protection de l'environnement est suffisamment efficace pour compenser les distorsions de concurrence qu'elle induit nécessairement.

Les Lignes directrices relatives aux aides à l'environnement, en application du Plan d'action, introduisent en ce sens un outil qui vise à étoffer l'analyse de la balance  « entre les effets positifs de l'aide, notamment en termes de contribution à l'intérêt général, et ses effets négatifs liés aux distorsions de concurrence et impacts sur les échanges entre les Etats membres »^396(*). C'est par le recours à l'outil économique dans le cadre de l'appréciation de la compatibilité des aides à l'environnement que la Commission entend poursuivre l'objectif premier de ce contrôle, qui est de « garantir d'une part que les mesures d'aides d'État entraîneront un niveau de protection de l'environnement supérieur à celui qui serait atteint en l'absence d'aide et, d'autre part, que les effets positifs de l'aide contrebalancent ses effets négatifs en termes de distorsion de la concurrence, compte tenu du principe du pollueur-payeur »^397(*). Elle prévoit donc de soumettre les aides au critère de mise en balance.

Les Lignes directrices détaillent alors les trois étapes de ce contrôle : il s'agit de s'assurer que la mesure d'aide poursuit bel et bien l'objectif de protection de l'environnement, qu'elle est bien conçue pour atteindre cet objectif, c'est-à-dire qu'elle permet effectivement de remédier à la défaillance du marché parce qu'elle est l'instrument approprié, qu'elle a un effet incitatif et qu'elle est proportionnée, et que les distorsions sur les échanges sont limitées de sorte que le bilan global de l'aide soit positif ; les deux premières étapes portent donc sur les effets positifs de l'aide et le troisième sur ses effets négatifs et « sur le bilan de la mise en balance des effets positifs et négatifs »^398(*). L'introduction d'un tel critère s'inscrit indéniablement dans le cadre de la réforme du droit des aides d'Etat sous l'impulsion du Plan d'action : en effet, l'Encadrement relatif aux aides à l'environnement de 2001 ne faisait état que de la double exigence de maintenir les structures concurrentielles de marché tout en assurant, en vertu du principe d'intégration, l'internalisation des coûts environnementaux par le recours aux aides^399(*). La présentation détaillée du critère de mise en balance contribue bel et bien à renforcer la transparence et la prévisibilité de l'activité décisionnelle de la Commission. Il convient cependant de relativiser l'impact de l'introduction de l'analyse économique sur la détermination des critères de contrôle : les Lignes directrices ont dans une certaine mesure codifié diverses obligations générales, définies par la jurisprudence, qui incombent en tout état de cause à l'autorité de concurrence lorsqu'elle apprécie la compatibilité des aides^400(*). Le recours à l'outil économique vise donc plutôt à affiner l'analyse de ces différents critères.

Par ailleurs, on notera que l'appréciation de la compatibilité des aides telle qu'elle doit résulter de l'application du critère de la mise en balance présente de nombreuses similitudes avec l'analyse qui doit conduire, en droit antitrust, à se prononcer sur l'exemption des ententes^401(*) ; l'outil économique est dans ces deux cas mobilisé dans le but de déterminer si le juste équilibre entre protection de l'environnement et maintien du libre jeu de la concurrence est bel et bien atteint. Cette similitude trouve une explication : « la conciliation entre concurrence et environnement a lieu principalement par intégration de la contrainte environnementale au bilan économique qui demeure la référence ultime, voire unique, de l'analyse concurrentielle »^402(*). Au-delà du droit de la concurrence, il est permis de faire un parallèle avec l'intégration telle qu'elle s'applique aux règles des libertés de circulation. En effet, l'art 81 CE paragraphe 3 peut s'apparenter à une déclinaison du principe de proportionnalité, en tant qu'il vise à contrôler que les avantages économiques de l'entente sont avérés et que la restriction de concurrence qu'elle induit est indispensable pour produire les avantages escomptés^403(*). Les étapes devant guider l'application du critère de mise en balance en droit des aides d'Etat expriment clairement un raisonnement similaire. Or lorsque la Cour se prononce sur la conformité des entraves à la libre circulation des marchandises avec le traité, elle contrôle la proportionnalité des mesures en cause au regard du but légitime de protection de l'environnement poursuivi ; il importe alors de s'assurer que l'entrave « est nécessaire et appropriée en vue d'atteindre l'objectif autorisé ^404(*)». Le principe de proportionnalité, et ses déclinaisons, est donc en tant que « principe « pivot » par excellence ^405(*)» la norme conditionnant au premier chef la conciliation entre protection de l'environnement, libre concurrence et libre circulation.

Néanmoins, le critère de mise en balance, s'il renforce la transparence de l'activité décisionnelle de la Commission, ne permet pas réellement d'affirmer a priori la compatibilité d'une aide avec le marché unique. Les Lignes directrices établissent plutôt des méthodes d'appréciation et des critères qui feront pencher la balance dans un sens ou dans l'autre. La sécurité juridique réside principalement dans la description des dispositifs, dont l'extrême précision permettra d'assurer de plein droit ou de présumer la compatibilité des aides. Cette constatation s'explique certainement par le fait que le droit des aides d'Etat, en tant que droit économique fondé sur le modèle de la régulation, ne conduit pas à une application classique des normes suivant laquelle le recours systématique à la méthode rigoureuse du syllogisme conduit à la solution juridique ; il est plutôt empreint d'une analyse fondée sur la balance des intérêts en présence, à la limite de l'appréciation en opportunité^406(*).

En tout état de cause, c'est bien l'application de ce critère de mise en balance qui permet de déduire la compatibilité des aides. Il convient donc d'en décrire l'application aux aides pour la protection de l'environnement.

* ³⁹⁵ A ALEXIS, Protection de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe pollueur-payeur, préc., p. 640

* ³⁹⁶ T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 40

* ³⁹⁷ Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 6

* ³⁹⁸ Ibid., pt. 16

* ³⁹⁹ Encadrement communautaire des aides d'Etat pour la protection de l'environnement, 2001/ C 37/03, JOUE C 37 du 3 fév. 2001 p. 3, pt. 14

* ⁴⁰⁰ v. not. M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 311 et s. : la contribution de l'aide à un objectif d'intérêt général, sa nécessité, son effet incitatif et la mise en balance sont des critères établis par le juge communautaire

* ⁴⁰¹ v. supra Partie I), Chap I), A) L'application dans les règles applicables aux entreprises privées

* ⁴⁰² D. GERARD, Droit de la concurrence communautaire et protection de l'environnement, entre confrontation, convergence et conciliation, préc., p. 90

* ⁴⁰³ Ibid., p. 89

* ⁴⁰⁴ CJCE, 15 nov. 2005, Commission des Communautés européennes c/ République d'Autriche, aff. C-320/03, Rec. I-9871, pt. 85

* ⁴⁰⁵ D. GERARD, Droit de la concurrence communautaire et protection de l'environnement, entre confrontation, convergence et conciliation, préc., p. 89

* ⁴⁰⁶ G. FARJAT, Pour un droit économique, préc., p. 113