L'intégration de la protection de l'environnement en droit des aides d'état

Chapitre II ) L'analyse économique dans l'appréciation de la compatibilité des aides d'Etat pour la protection de l'environnement.

On a évoqué, jusqu'à présent, les conditions générales de la compatibilité des aides d'Etat pour la protection de l'environnement. Les instruments définissent en effet les critères conditionnant leur applicabilité et les grandes lignes du raisonnement qui guide leur appréciation^360(*). Néanmoins, les mesures adoptées par les Etats, pour être considérées comme compatibles avec le marché unique, doivent en tout état de cause être soumises au test de la mise en balance. Les dispositifs établis par le RGEC visant à écarter l'obligation de notification, les aides versées sur leur fondement seront exemptées de cette appréciation ; c'est parce que, étant définis par la Commission, le test de la mise en balance est réputé comme étant de plein droit positif. Pour les dispositifs aménagés par les Lignes directrices, cette compatibilité n'est que présumée et les aides versées sur leur fondement devront alors être soumises à la mise en balance^361(*). Enfin, les aides appréciées directement sur le fondement de l'art 87 paragraphe 3, qu'elles ressortent de la procédure de contrôle standard ou de la procédure d'analyse détaillée^362(*), devront subir nécessairement ce test. Cette modalité de contrôle est fort singulière : elle est fondée principalement sur l'analyse économique. Il convient donc de décrire les enjeux de l'application d'une telle analyse en droit des aides d'Etat (I). Il faudra dans un second temps présenter les différentes étapes du critère de mise en balance lorsqu'il est appliqué aux aides pour la protection de l'environnement (II).

I ) Les enjeux de l'analyse économique en droit des aides d'Etat

En droit des aides d'Etat, à l'inverse des règles de concurrence applicables aux entreprises privées, le recours à l'analyse économique était originellement faible, tant au stade de la qualification de la mesure en cause qu'à l'occasion de l'appréciation de sa compatibilité avec le marché unique (1). La réforme annoncée par le Plan d'action a eu notamment comme conséquence de combler cette « lacune » (2).

1 ) Une analyse économique originellement faible

La place de l'analyse économique en droit des aides d'Etat a récemment fait l'objet d'une controverse doctrinale^363(*), au moment où la réforme de cette matière était annoncée par la publication du Plan d'action^364(*). Cette controverse insistait sur le fait que le droit des aides d'Etat n'avait pas suivi l'évolution des autres composantes du droit communautaire de la concurrence, désignées par abus de langage comme formant le droit « antitrust ». Alors que ce dernier avait fait la part belle à l'analyse économique, notamment des répercussions des comportements d'entreprises sur le surplus des consommateurs, la politique des aides d'Etat se bornait à interdire les interventions étatiques en se dispensant d'un tel examen. Que l'on attribue cette différence à l'influence ordolibérale sur la formation du droit communautaire de la concurrence^365(*) ou au fait que les exigences de réalisation du marché intérieur et de poursuite des objectifs socio-économiques et politiques de la Communauté sont particulièrement prégnantes en droit des aides d'Etat^366(*), il n'en reste pas moins que cette matière fait peu appel à l'analyse économique.

Traditionnellement, le recours à une telle l'analyse était plutôt résiduel. Tout d'abord, concernant le premier stade du contrôle, celui de la qualification de l'intervention étatique, il convient de rappeler que la notion d'aide est une notion juridique, devant être définie sur la base de critères objectifs^367(*). Cette objectivité se justifie notamment par le rôle attribué aux juridictions nationales dans le contrôle du respect des dispositions des art 87 CE et 88 CE. En effet, si l'appréciation de la compatibilité d'une aide ne relève que de la seule Commission, les juridictions nationales peuvent connaître du non respect de l'obligation de standstill, le paragraphe 3 de l'art 88 CE s'étant vu reconnaître un effet direct^368(*). Or la sanction du non respect de cette obligation impliquant nécessairement une appréciation préalable de la mesure en cause, les juridictions nationales sont amenées à interpréter la notion d'aide^369(*). Par ailleurs, la notion d'aide d'Etat a toujours fait l'objet d'une définition particulièrement large par la jurisprudence^370(*). Le recours à l'analyse économique consiste alors principalement, dans des hypothèses où les Etats membres agissent en tant qu'opérateurs économiques et non dans le cadre de leurs attributs de puissance publique^371(*), à déterminer l'existence d'un avantage conféré à une entreprise par le recours à des ressources d'Etat^372(*) en appliquant le critère de l'investisseur privé en économie de marché. Il s'agit ici de se prêter à une appréciation économique complexe afin d'établir si un opérateur privé avisé, dans une situation économiquement comparable à celle en cause, aurait apporté son soutien à l'entreprise bénéficiaire^373(*). Inversement, le contrôle de l'impact de l'aide sur la concurrence et les échanges intracommunautaires, qui pourrait faire appel à des appréciations économiques approfondies, est également interprété de façon extensive par la jurisprudence^374(*). On pourrait cependant envisager un renforcement de l'analyse économique afin d'améliorer la qualification de la mesure en cause^375(*).

Quant au second stade du contrôle, celui de l'appréciation de la compatibilité de l'aide, le recours à l'analyse économique était également résiduel ; cela s'explique principalement par le fait que l'art 87 CE, à la différence des dispositions afférentes au droit « antitrust », a pour objet non pas de connaître des agissements de personnes privées, mais bien des interventions des Etats membres. Il ne vise donc « pas seulement la concurrence entre entreprises, mais également, et probablement surtout, la concurrence entre Etats membres et la réalisation des objectifs visés aux articles 3 et 4 du traité ^376(*)». En résulte un cadre juridique qui ne prévoit pas ou peu d'analyses économiques, car le contrôle des aides d'Etat repose avant tout sur des considérations politiques pour lesquelles une évaluation fondée sur des outils économiques semble par nature inadaptée^377(*) : comment mesurer ainsi la compatibilité d'interventions publiques fondées notamment sur des considérations d'équité, de redistribution sociale ?

Cependant, il ne faut pas conclure hâtivement que l'outil économique n'a pas sa place en droit des aides d'Etat ; l'intérêt d'y recourir trouve simplement des justifications différentes que celles qui existent pour le droit antitrust. Le Plan d'action annonce en ce sens que l'appréciation de la compatibilité d'une aide devra à l'avenir faire d'avantage appel à l'analyse économique.

* ³⁶⁰ v. supra ; pour les conditions d'application des instruments v. Partie I), Chp II), 2) Les conditions d'application des instruments relatifs aux aides à l'environnement ; pour les conditions générales de compatibilité des aides, v. Partie II), Chp I), III) La concrétisation de la conciliation

* ³⁶¹ pour l'application de la mise en balance et le jeu des présomptions de compatibilité à l'occasion de la décision C(2008) 8452 du 17 déc. 2008, relative à l'aide d'Etat n° 387/2008 par laquelle la France envisage de mettre à exécution un régime d'aides de l'ADEME dans le domaine du transport, v. supra Partie I), Chp II), B), L'application des dispositifs d'aides par la Commission

* ³⁶² pour la description de ces procédures et leur articulation v. supra Partie I), Chp II), C) Les règles d'articulation des instruments et les procédures de contrôle

* ³⁶³ v. T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., en réponse à S. MARTIN et C. STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de concurrence ?, préc.

* ³⁶⁴ Plan d'action dans le domaine des aides d'Etat ; des aides d'Etat moins nombreuses et mieux ciblées : une feuille de route pour la réforme des aides d'Etat 2005-2009, COM(2005) 107 final, préc.

* ³⁶⁵ S. MARTIN et C. STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de concurrence ?, préc., pts 1 et s.

* ³⁶⁶ T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., pts. 10 et s.

* ³⁶⁷ M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 9

* ³⁶⁸ Ibid., n° 751

* ³⁶⁹ Ibid., n° 765

* ³⁷⁰ L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc., n° 946 et s. ; T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., pts. 32 et s.

* ³⁷¹ pour une présentation exhaustive du recours au critère de l'investisseur en économie de marché, v. not. M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 138 et s.

* ³⁷² dans l'article de T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., au n° 33, les auteurs présentent ce critère comme un moyen de se prononcer sur le caractère sélectif d'une aide ; or pour d'autres auteurs, le caractère sélectif permet plutôt de déterminer l'incompatibilité de l'aide, alors que le critère de l'investisseur privé en économie de marché aurait pour objet d'établir l'existence d'une aide ; v. not L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc., n° 954. et 964 et s. ; v ég. A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union européenne, préc., n° 389 et s. et n° 397 et s. ; ces divergences s'expliquent principalement par l'ambigüité qui résulte de la définition de la notion d'aide : faut-il ou non distinguer les critères de définition de la notion elle-même des conditions de son incompatibilité, comme le font les ouvrages précités ? Cette distinction paraît avant tout artificielle et subjective, la seule dissociation pertinente en matière de contrôle des aides d'Etat étant celle qui sépare les deux étapes de ce contrôle : la qualification de la mesure, puis l'analyse de sa compatibilité avec le marché commun ; on se rangera donc ici à la position qui se borne à discerner uniquement ces deux étapes, adoptée not. par M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 11

* ³⁷³ pour une description exhaustive de l'application du critère de l'investisseur en économie de marché, v. not. M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 138 et s.

* ³⁷⁴ L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc., n° 959 et s.

* ³⁷⁵ T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 31 et s. et n° 33

* ³⁷⁶ Ibid., n° 27

* ³⁷⁷ V. RABASSA, Quelle place pour l'analyse économique des aides d'Etat ? (1), préc., n° 6 ; T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 35 et s.