Les stratégies de défense en matière d'OPA

§2. Les titres sans droit de vote

32. - Le droit des sociétés offre d'autres valeurs mobilières dépourvues de droit de vote. Cette technique éprouvée permet ici encore de favoriser des bailleurs de fonds qui financent la société sans pour autant influencer la politique de celle-ci car ses détenteurs ne peuvent participer aux prises de décisions.

Ces titres ne seront donc d'aucune utilité pour un éventuel raider.

33. - C'est le cas tout d'abord pour le certificat d'investissement (CI). Dans ce cas, il existe deux titres : le CI et le certificat de droit de vote. Le premier représente les droits financiers de l'investisseur lui donnant droit aux dividendes et au boni de liquidation ; le second représente le seul droit de vote qui est un droit politique au sein de la société. Seul un quart du capital peut faire l'objet de certificats.

Le CI peut donner droit à des dividendes prioritaires et/ou à des dividendes plus élevés que pour l'action « simple ». Cela permet d'attirer des investisseurs sans interférer sur le fonctionnement politique de la société.

Toutefois, comme moyen anti-OPA, le procédé est un peu limité : une société ne pouvant émettre plus du quart de son capital sous cette forme, elle ne peut se protéger qu'à cette hauteur sous cette forme. Encore faut-il donc combiner ce moyen avec d'autres techniques.

34. - Les actions à dividende prioritaire (ADP) sans droit de vote ont été instituées en 1978. De même que précédemment concernant les CI, l'ADP sans droit de vote (ou ADPSDV) est un droit pécuniaire privé de droit politique.

L'émission de tels titres exige également certaines restrictions : les titres ne doivent pas représenter plus du quart du capital social ; les dirigeants, leurs conjoints et leurs enfants mineurs ne peuvent pas en détenir.

Les observateurs ont nommé ces titres « capital muet ». C'est effectivement le cas.

Comme arme anti-OPA, force est d'aboutir aux mêmes conclusions que pour les CI. Cette technique est également à conjuguer avec d'autres moyens de défense préventive.

§.3 L'aménagement du droit de vote

35. - Plutôt que de séparer le droit politique du droit financer, l'objectif est d'aménager la participation aux assemblées d'actionnaires.

Notons par ailleurs qu'il est toujours possible d'aménager également et parallèlement les quorum et les majorités exigées. La loi prévoit pour les assemblées générales ordinaires (AGO) un quorum d'un quart et une majorité de la moitié. De même, pour les assemblées générales extraordinaires (AGE), il est prévu un quorum de la moitié et un vote des deux tiers.

Si la jurisprudence s'est montrée réservée sur l'élévation du quorum lors des assemblées, elle l'a toutefois tolérée pour une AGE^20(*). Quant aux majorités requises, il paraît difficile de les élever plus encore.

Néanmoins, cette technique reste envisageable et n'est pas négligeable. Elle est assimilable à une « pilule empoisonnée », chère aux américains, qui bloquerait les décisions après prise de contrôle d'une société suite à une OPA. Éventuellement, si elle ne bloque pas les décisions, elle permet au mieux aux anciens actionnaires majoritaires de conserver la majorité ou de la renverser.

36. - Le vote plural, inscrit dans la loi du 24 juillet 1966, permet de mieux contrôler les décisions des assemblées d'actionnaires. S'il ne s'agit pas réellement d'un vote plural à proprement parler, l'article L.225-122 vise les actions à droit de vote double. Les statuts peuvent ainsi récompenser la fidélité de ses actionnaires tout en la protégeant contre les agressions extérieures.

Cependant, l'attribution de ces actions est soumise à certaines exigences d'ordre public des affaires. L'article L.225-123 pose ces conditions :

- Les actions doivent être nominatives, c'est-à-dire que les actions sont numérotées et que le nom du détenteur figure en face de l'action désignée dans le registre de la société.

- Les actions doivent avoir été détenues pendant au moins deux années consécutives par son propriétaire avant de bénéficier de cet aménagement.

La loi ajoute que le droit de vote double peut être réservé par les statuts aux actionnaires de nationalité française et aux ressortissants de l'Union Européenne ; aucune autre discrimination n'est permise.

De nos jours, environ 25% des sociétés cotées en Bourse ont adopté ces mesures. On peut donc en conclure que la technique des actions à droit de vote double est un moyen efficace reconnu par le milieu des affaires. Il reste à préciser que le vote double doit être conféré, lorsqu'il est dûment rédigé dans les statuts de la société, à toute personne répondant à ces critères. Les dirigeants de la société ne peuvent donc pas attribuer des actions à qui ils veulent.

37. - Le plafonnement du nombre de voix d'une même personne est encore une technique admise. Cette mesure a pour effet à son origine d'éviter l'écrasement des petits porteurs d'actions. C'est pourquoi elle était peu utilisée avant 1989. Devant la recrudescence des OPI au milieu des années 1980, la technique a été davantage utilisée.

Les statuts peuvent ainsi prévoir la limitation du nombre de voix dont dispose un même actionnaire. Il verra ainsi sa participation limitée au cours d'une assemblée générale.

Toutefois, et comme pour les actions à droit de vote double, si cette technique est adoptée par la société, elle doit l'appliquer sans exclusivité à tous les actionnaires. Aucun moyen ne permet donc d'exclure expressément un actionnaire de l'assemblée générale. Certains auteurs ont parlé de « démocratie appliquée » au sein du monde des affaires.

Certaines sociétés cotées ont admis ce moyen de défense anti-OPA. Ce sont plus particulièrement les sociétés qui ne contrôlent pas leur capital de manière précise. L'adoption de ce type d'actions évite la prise de contrôle intempestive de la société par un actionnaire qui aurait procédé à un ramassage discret d'actions.

Ainsi, pour exemple, Alcatel a plafonné le droit de vote de ses actionnaires à 8% du total des voix (16% admis avec les actions à droit de vote double). Lafarge (ex Lafarge-Coppée) et autrefois la Compagnie Générale d'électricité (CGE) en ont fait autant.

Les actions à droit de vote double peuvent être cumulées avec la limitation du droit de vote comme l'a établi Alcatel. Dans ce cas, il existe un double plafond. Toutefois, cette technique de défense anti-OPA trouve sa limite dans l'exigence de la COB d'un mécanisme de caducité automatique dès lors qu'un actionnaire viendrait à détenir un certain seuil de participation à l'issue de l'offre publique^21(*).

B. Stabilisation et fidélisation du capital

* ²⁰ Cass. Com., 20 fev 1978

* ²¹ Rapport COB 1993, p.51