L'enquête de police et l'infraction flagrante en droit Libanais(étude Comparative)

§1. écoutes téléphoniques

Les conversations téléphoniques devraient bénéficier, à plusieurs titres, de la même protection que les correspondances écrites, dans la mesure où elles leur sont logiquement assimilables. Elles en constituent en effet fréquemment la forme moderne, et les fils téléphoniques véhiculent autant de données personnelles que les enveloppes postales. Les écoutes téléphoniques posent toutefois quelques problèmes difficiles à résoudre. Techniquement, elles peuvent être pratiquées sans que les victimes ne le sachent, et sans laisser de traces. Dès lors, il est extrêmement difficile, pour ceux qui les subissent, d'apporter la preuve de leur existence. Si les écoutes téléphoniques portent atteinte au droit au respect de la vie privée, elles peuvent parfois avérer être nécessaires. Les autorités publiques peuvent en effet être amenées, afin de découvrir les auteurs d'une infraction ou pour prévenir celles qui sont sur le point d'avoir lieu, à ordonner l'interception de communications téléphoniques.: Le téléphone mobile est, en termes de surveillance, un handicap et un risque majeur. Les téléphones de troisième génération (3G) ne protègent pas davantage les utilisateurs. Les données comprennent non seulement l'heure, la durée, la source et le destinataire, mais aussi l'identification de la station ou antenne, d'où l'appel à été effectué, ce qui équivaut à une localisation géographique approximative. Ces données sont enregistrées pour chaque appel et sont d'une importance capitale pour la surveillance. Il est également possible de localiser plus précisément un téléphone en combinant l'information d'un nombre d'éléments environnants (téléphones portables du secteur) et de les comparer à la durée du temps, que le signal du téléphone écouté prend pour atteindre l'antenne. Cette précision doit être spécifiquement activée par la compagnie téléphonique - il ne fait pas partie d'une opération ordinaire. Il n'y a pas de contre-mesure contre les compagnies, sauf peut-être de verrouiller le téléphone à une station unique et de l'accéder à distance en utilisant une antenne puissante (ce qui pénalise significativement la mobilité), limiter les données de localisation divulguées au réseau à un arc large et distant (pas un cercle - les antennes sont typiquement divisées en trois secteurs individuellement contrôlées, usuellement 120° chacun).

Les téléphones mobiles de deuxième génération (1978 à 1990) peuvent facilement être surveillés par n'importe qui avec un récepteur balayant toutes les bandes, parce-que ce système utilise une transmission analogique similaire à un transmetteur radio. Les portables de troisième génération sont plus difficiles à surveiller parce qu'ils utilisent une transmission compressée et numériquement encodée. Cependant, les autorités peuvent écouter ces téléphones mobiles en coopérant avec la compagnie téléphonique. Pour les organisations avec l'équipement technique adapté, comme les grandes entreprises, il est possible de surveiller les communications mobiles et de décrypter l'audio. Un appareil spécial appelé "IMSI-catcher" prétend aux téléphones dans les environs qu'il est une station légitime du réseau mobile, car le réseau ne s'authentifie pas au téléphone. Cette faille flagrante dans la sécurité GSM a été intentionnellement introduite pour faciliter l'écoute sans la coopération du réseau téléphonique et sans qu'elle le sache. Une fois que le téléphone mobile accepte le IMSI-catcher en tant que station, le codage GSM peut être désactivé par l'utilisation d'une balise spéciale. Tous les appels composés du téléphone sur écoute passent d'abord par le IMSI-catcher, puis par le réseau mobile. Jusqu'à présent, aucun téléphone alerte l'utilisateur quand une station ou un IMSI-catcher désactive l'encryptions GSM. D'autres failles de sécurité GSM permettent facilement le détournement d'appels et l'altération de données. Il n'y a aucune défense contre un IMSI-catcher d'écoute téléphonique, sauf en utilisant des téléphones sécurisés offrant une encryptions de la source au destinataire. Les téléphones sécurisés commencent à apparaître sur le marché, mais ils sont souvent chers et incompatibles entre eux, ce qui limite leur prolifération, à la joie de nombreuses agences de renseignement. Il y a eu des propositions pour que les téléphones portables européens puissent utiliser un encodage plus puissant, mais de nombreux pays européens se sont opposés (dont les Pays-Bas et l'Allemagne, qui sont parmi les pays les plus prolifiques en matière d'écoute téléphonique avec plus de 10 000 numéros de téléphones dans les deux pays en 2003).Les téléphones mobiles peuvent être utilisés anonymement. Les cartes "pre-paid" sont disponibles sans qu'un nom ou adresse soit associé au numéro et il n'y a pas d'information relative à la facturation. Toutefois, une fois qu'un utilisateur à été identifié à un téléphone, ils peuvent être tracés avec l'unique "International Mobile Equipement Identification" (IMEI) intégré et encodé à chaque téléphone mobile. Le IMEI émis par le téléphone ne change pas, indépendamment de la carte SIM. Il est même transmis quand il n'y a pas de carte SIM dans le téléphone. Si l'anonymat à long-terme est requis, il est nécessaire de remplacer périodiquement le téléphone et la carte SIM, tous les jours ou quelques fois par semaine. Pour l'anonymat complet il n'est pas recommandé d'avoir un téléphone mobile sur soi. Quelques téléphones peuvent toujours transmettre l'information au réseau ou être accessible depuis le réseau même si l'utilisateur à éteint le téléphone. C'est pourquoi il est recommandé d'enlever la batterie du téléphone^287(*).

S'agissant spécifiquement de la France, la cour de Strasbourg s'est prononcée au sujet d'une affaire d'écoutes téléphoniques qui présentait certaines analogies avec l'affaire Ludi, à cette différence qu'il ne s'agissait pas d'un agent de police infiltré, mais d'un indicateur de police^288(*). Or, ce n'est pas le recours à l'indicateur de police qui est mis en cause par la cour de Strasbourg. Ce qui est en cause, c'est davantage les circonstances qui entourent l'intervention de l'indicateur de police. En l'occurrence, ce dernier avait révélé certains faits criminels à la police et, pour prouver ces dires, il avait proposé au commissaire de téléphoner à l'auteur sur le champ. Le commissaire accepte et enregistre la conversation. Sur l'acte matériel d'ingérence la cour va relever qu'il consiste dans l'écoute et/ou l'enregistrement. Et, constatant que l'écoute a été le fait des policiers alors que l'édifice jurisprudentiel considéré comme la « loi » au sens de l'article 8, § 2, n'autorisait que le seul juge à y procéder, la Cour européenne conclut que l'ingérence était en dehors de la loi. L'article 8 a donc été violé. Ainsi, cet arrêt ne remet pas en cause le procédé de l'infiltration, mais le principe même des écoutes téléphoniques « sauvages ».

Depuis longtemps, la cour de Strasbourg affirme que les communications téléphoniques se trouvent bien comprises dans les notions de vie privée et de correspondance au sens de l'article 8 de la convention^289(*). Elle peut ainsi opérer son contrôle de proportionnalité quant au respect des conditions posées à l'article 8, § 2. Pendant longtemps, les écoutes téléphoniques, régulièrement utilisées en France dans le cadre du procès pénal, n'étaient soumises à aucun régime légal. S'est donc posée la question légitime de savoir si ces procédés permettant d'écouter et d'enregistrer des conversations ou des communications téléphoniques étaient recevables. La jurisprudence l'avait admis dans une certaine mesure. Au stade de l'enquête préliminaire ou de flagrance, l'écoute téléphonique était exclue. La question a été tranchée dans l'arrêt du 24 novembre 1989^290(*), sur le fondement de l'article 81 du Code de procédure pénale (autorisant le juge d'instruction à faire tous les actes d'instruction qu'il juge utiles), l'article 151 (l'autorisant à déléguer ses pouvoirs d'instruction, notamment à la police judiciaire) et, précisément, de l'article 8 de la convention. L'interdiction du recours à ces procédés était justifiée par le fait que tous ces textes ne concernaient que le juge d'instruction, et rien n'était prévu pour l'enquête, notamment une disposition analogue à celle de l'article 81. Par contre, sur la base de ces mêmes textes, la Cour de cassation avait admis expressément, et principalement en raison de la généralité de l'article 81, alinéa 1er, du Code de procédure pénale, que le juge d'instruction pouvait ordonner la mise sur écoutes des communications téléphoniques lancées ou reçues par l'intéressé^291(*). La condition essentielle était qu'il n'y ait ni artifice ni atteinte aux droits de la défense, ce qui se justifie car l'écoute n'était pas considérée comme un interrogatoire, mais comme un indice, de sorte que l'absence d'avocat, auxiliaire à tout interrogatoire, n'était pas une cause de nullité. En outre, les saisies de correspondances étaient déjà admises. Les droits de la défense devaient également être respectés, ce qui excluait la mise sur écoute de la ligne d'un avocat. On pouvait donc croire à la légalité du système ainsi construit par les juges français. Or, saisie de ce problème sur le fondement de l'article 8 de la convention, la cour a conclut que le droit français était insuffisant, notamment quant aux conditions de mise en oeuvre et de contrôle des écoutes^292(*). Le principal reproche fait au droit français était de ne pas indiquer avec assez de clarté l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités. Selon la cour, rien n'était offert pour éviter des abus quant aux catégories de personnes susceptibles d'être mises sur écoute judiciaire, quant à la nature des infractions pouvant y donner lieu, et quant à la durée d'exécution de la mesure. Selon l'expression consacrée chère à la cour de Strasbourg, « la qualité de la loi française » (loi au sens matériel) était donc en cause. La Cour de cassation a dès lors tenté d'y remédier par trois arrêts en date du 15 mai 1990^293(*), du 15 avril 1991^294(*), et du 4 septembre 1991^295(*) en précisant les conditions d'admission de tels procédés. Malgré les efforts, le législateur a pris les dispositions nécessaires en faisant adopter la loi du 10 juillet 1991. Le texte légalise à la fois les écoutes judiciaires et les écoutes préventives, administrative^296(*).

Dans l'affaire Lambert c/ France, en date du 24 août 1998^297(*), la Cour européenne s'est prononcée pour la première fois sur la régularité des dispositions de la loi française par rapport aux exigences de l'article 8 de la convention. Tout en admettant l'existence d'une base légale, la cour considère que les écoutes téléphoniques visaient en l'espèce à la manifestation de la vérité dans le cadre d'une procédure pénale et tendaient donc à la défense de l'ordre. Cette ingérence était-elle pour autant, en l'espèce, nécessaire ? La cour rappelle à cet égard sa jurisprudence constante selon laquelle les États contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation « pour juger de l'existence et de l'étendue de pareille nécessité, mais elle va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et les décisions qui l'appliquent, même quand elles émanent d'une juridiction indépendante ». De ce point de vue, la cour reprend la motivation de l'arrêt Klass c/ RFA du 6 septembre 1978^298(*) : le juge doit se convaincre de l'existence de garanties suffisantes contre les abus, ce qui dépend du type de recours fourni par le droit interne entre autres. Pour entrer en voie de condamnation, il suffit à la Cour européenne de constater que la Cour de cassation refuse à la personne écoutée, mais non titulaire de la ligne téléphonique sur laquelle porte l'interception, toute qualité pour critiquer la régularité des écoutes téléphoniques. Un tel raisonnement, selon la cour de Strasbourg, peut conduire à priver un nombre important de personnes de la protection de la loi, à savoir toutes celles qui conversent sur une ligne téléphonique autre que la leur « et aboutir en pratique à vider le mécanisme protecteur d'une partie de sa substance ». C'est donc parce que M. Lambert n'a pas bénéficié d'un contrôle efficace tel que voulu par la prééminence du droit, apte à limiter l'ingérence à ce qui est nécessaire dans une société démocratique, qu'il y a eu violation de l'article 8. Par contre, la Cour européenne relève que les dispositions de la loi de 1991 sont conformes à l'article 8. Sa critique porte donc seulement sur la décision d'irrecevabilité prise par la chambre criminelle concernant le pourvoi de M. Lambert. L'arrêt Lambert a donc pour objet de préciser que toutes les personnes qui sont susceptibles d'être personnellement mises en cause à l'occasion d'une écoute téléphonique à l'égard d'un tiers sont admises à la critiquer. La chambre criminelle dans cette affaire refusait en effet toute contestation de la mesure. Or, certes, l'article 100 du Code de procédure pénale exclut tout recours juridictionnel, puisqu'il indique que la décision d'interception n'est pas juridictionnelle. Néanmoins, la loi ne dit rien du recours en nullité. Les textes de procédure pénale réservent l'action en nullité si l'irrégularité constatée porte atteinte aux intérêts de la partie concernée (CPP, art. 170, art. 171, art. 802). Ainsi, il n'y a aucune raison d'interdire à la personne concernée sur la ligne de laquelle l'interception a eu lieu de former une requête en nullité. C'est tout l'intérêt de l'affaire Lambert d'avoir éclairé une situation jusqu'alors obscure : à partir du moment où les écoutes téléphoniques mettent en cause un individu, peu importe si elles résultent d'informations judiciaires auxquelles la personne n'est pas partie, le contrôle de la régularité doit pouvoir s'effectuer. Les dispositions de la loi de 1991 ne distinguent pas selon que les écoutes se trouvent dès l'origine dans le dossier où l'intéressé est partie ou se trouvaient initialement dans un dossier autre dans lequel il n'était pas partie. Le juge ne doit donc pas distinguer là où la loi ne le fait pas. Pour autant, la Cour de cassation persiste dans son raisonnement^299(*). C'est la raison pour laquelle elle se voit sanctionner une nouvelle fois avec l'arrêt Matheron en date du 29 mars 2005^300(*). Sans remettre en cause la légalité du système des écoutes téléphoniques, le requérant invoquait le fait d'avoir été privé par les juridictions françaises du droit de contester la régularité des écoutes intervenues dans le cadre d'une procédure à laquelle il n'était pas partie. Et, la cour y fait droit, en réaffirmant dans les mêmes termes la position de l'arrêt Lambert. Le Gouvernement français considérait que le fait que les écoutes judiciaires aient été ordonnées par un magistrat et réalisées sous son contrôle était suffisant pour que soit assuré un contrôle (V. CPP, art. 100, al. 1er, in fine). Le contrôle avait donc été déjà opéré et un second serait inopérant. Or, cette position est dangereuse, comme le souligne M. Pradel, dans la mesure où l'intéressé peut se voir opposer des procédés tirés de procédures dans lesquelles il n'était pas partie au cours de l'instruction. Les droits de la défense ne sont pas garantis. « Sans doute, l'intéressé peut toujours contester à l'audience le contenu des écoutes en les discutant au fond, mais c'est bien tard, sinon trop tard »^301(*). Le juge européen critique ainsi le sens de la décision judiciaire, et ses conséquences, mais non la loi qui en est le support. Les exigences européennes ne nécessitent pas une nouvelle retouche de la loi. Cependant, la censure du juge européen a pour mérite de rappeler la nécessité d'appliquer le principe du contradictoire. Dans un arrêt du 15 janvier 2003^302(*), la Cour de cassation n'avait pourtant pas attendu, là encore, la seconde condamnation de la cour de Strasbourg pour nuancer sa position, amorçant un revirement de jurisprudence sur ce point précis en matière d'écoutes téléphoniques : en affirmant que « toute personne mise en examen dont les conversations téléphoniques ont été enregistrées et transcrites a qualité, au sens de l'article 171 du Code de procédure pénale, pour contester la régularité de ces mesures (...) », elle a néanmoins, une nouvelle fois, considéré « qu'il n'appartenait pas à une chambre de l'instruction » d'apprécier la régularité d'actes de procédure « accomplis dans le cadre d'une information étrangère au dossier dont elle était saisie ». Une nouvelle condamnation européenne n'est donc pas impossible...

La sonorisation

La pose de micros dans un domicile privé pose la question de la légalité de la mesure au fond dans les mêmes termes que la situation des écoutes téléphoniques avant la loi du 10 juillet 1991. Force est de constater que les articles 100 et suivants du Code de procédure pénale ne réglementent pas le procédé de la sonorisation. Et, la loi étant d'interprétation stricte, la France encourait le risque d'une condamnation européenne concernant une pratique portant atteinte au respect de la vie privée pour absence d'une loi « de qualité ». D'où l'arrêt Vetter c/ France en date du 31 mai 2005^303(*). Le requérant se plaignait de ce que l'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 février 2000^304(*) avait rejeté son moyen fondé sur l'article 8 de la convention pour « défaut de qualité à agir » sous prétexte qu'il n'était pas le propriétaire du domicile sonorisé. Il se référait, en particulier, à l'arrêt Lambert c/ France du 24 août 1998 et dénonçait une violation de cette disposition et de l'article 6, § 1, de la convention. Le Gouvernement exposait qu'à la différence de ce qui est prévu pour les écoutes téléphoniques, le droit français ne contient pas de dispositions procédurales spécifiques en matière de sonorisation des lieux privés. Il précisait que le juge d'instruction tient de l'article 81 du Code de procédure pénale le pouvoir de procéder à tous les actes utiles à la manifestation de la vérité ou d'y faire procéder par commission rogatoire (dans les conditions et sous les réserves prévues aux articles 151 et 152 du même code), et, surtout, il rappelait la position de la Cour de cassation, laquelle admet, sur le fondement de ces dispositions, que le juge d'instruction peut procéder ou faire procéder à des enregistrements de conversations privées, sous réserve que ces actes soient réalisés sous son contrôle, dans des conditions qui ne portent pas atteinte aux droits de la défense et dans le respect du principe de la loyauté des preuves - il se référait, en particulier, à l'arrêt de la chambre criminelle du 23 novembre 1999^305(*), concernant la sonorisation d'un véhicule administratif de policiers, et à celui du 12 décembre 2000^306(*), concernant la sonorisation d'un parloir. Or, pour la Cour européenne, dans le domaine de la pose de micros, le droit français, soit les articles 81, 100 à 100-7 insérés par la loi du 10 juillet 1991, 151 et 152 du Code de procédure pénale, n'indique pas avec assez de clarté l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités. Le requérant, qui se plaignait de la sonorisation de l'appartement d'un tiers où il devait se rendre et de l'enregistrement des propos qu'il y a tenus, n'a donc pas joui du degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique. Il y a donc eu violation de l'article 8. Suite à cette condamnation de la France, on peut légitimement se demander si le législateur va réagir - et ce, aussi rapidement qu'il l'a fait à une époque à propos des écoutes téléphoniques^307(*).

* ²⁸⁷ http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89coute_t%C3%A9l%C3%A9phonique

* ²⁸⁸ CEDH, 23 nov. 1993, série A, n° 277-B, A. c/ France, cite par Sylvain JACOPIN, « La réception par les lois pénales françaises contemporaines de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme », Droit pénal n° 6, Juin 2006, Etude 9, LexisNexis SA

* ²⁸⁹ CEDH, 23 nov. 1993, série A, n° 277-B, A. c/ France., cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹⁰ Cass. crim., 24 nov. 1989 : D. 1990, jurispr. p. 34, cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹¹ Cass. crim., 9 oct. 1980 : D. 1981, p. 332. -- Sur la question, V. Ph. Maistre du Chambon : JCP G 1981, I, 3029, cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹²CEDH , 24 avr. 1990, Kruslin et Huvig c/ France : D. 1990, jurispr. p. 353., , cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹³ Cass. crim., 15 mai 1990 : Juris-Data n° 1990-702075 ; JCP G 1990, II, 21541. cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹⁴ Cass. crim., 15 avr. 1991 : Juris-Data n° 1991-001310 ; JCP G 1992, II, 21795. cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹⁵ Cass. crim., 4 sept. 1991 : JCP G 1992, II, 21802. cite par Sylvain JACOPIN, op .cit

* ²⁹⁶ V. S. Jacopin, Procédure pénale : Montchrestien, coll. Focus, 2005, p. 89., cite par Sylvain JACOPIN, SA op .cit

* ²⁹⁷ CEDH, 24 août 1998, Lambert c/ France : JCP G 1999, I, 105, obs. F. Sudre ; D. 1999, somm. p. 271, obs. J.-F Renucci ; Rev. sc. crim. 1998, p. 829, obs. L.E. Pettiti

* ²⁹⁸ CEDH, 6 sept. 1978, série A, n° 28, Klass c/ RFA.

* ²⁹⁹ Cass. crim., 6 oct. 1999: Bull. crim. 1999, n° 210.

* ³⁰⁰ CEDH, 29 mars 2005, n° 57752/00 : D. 2005, jurispr. p. 1755, obs. J. Pradel ; JCP G 2005, II, 10091, obs. L. Di Raimondo.

* ³⁰¹ V. L. Di Raimondo, note préc., p. 1209.

* ³⁰² . crim., 15 janv. 2003 : Bull. crim. 2003, n° 10.

* ³⁰³ CEDH, 31 mai 2005, n° 59842/00, Vetter c/ France.

* ³⁰⁴ Cass. crim., 15 févr. 2000 : Bull. crim. 2000, n° 68 ; Dr. pén. 2000, comm. 82.

* ³⁰⁵ Cass. crim., 23 Nov. 1999: Bull. crim. 1999, n° 269.

* ³⁰⁶ CEDH, 30 oct. 2001, n° 37794/97, Pannullo et Forte. - V. A. Debet, Actes de la huitième session d'information : Cahiers du Credho, n° 8.