Le coup d'accordéon comme mode de restructuration d'une société en difficulté, en droit comparé français et marocain

PARTIE I : L'opération accordéon : entre

intérêts de la société en difficulté et atteinte

aux droits des actionnaires

L'opération coup d'accordéon ou l'opération accordéon présente un dilemme ; d'une part on a une opération attractive de la perspective de celui qui cherche à contrer les difficultés d'une entreprise (Chapitre 1), Mais Angoissante pour l'actionnaire qui s'accroche à sa position dans une société (Chapitre 2).

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CHAPITRE 1: UNE OPERATION PUISANT DANS LA LOI AVEC UNE CERTAINE EFFICACITE FACE AUX DIFFICULTES DE L'ENTREPRISE

Dans cette première perspective il s'agira ici d'appréhender l'opération accordéon en tant qu'outil bénéfique à la société. Ceci en étudiant les éléments d'attractivité, de force, et d'efficacité en tant qu'outil pour combattre les difficultés d'une entreprise.

On sait donc déjà que « l'opération coup d'accordéon est une opération financière³⁴» une modification du capital, une réduction suivie d'une augmentation. , une mesure d'assainissement financier³⁵.

Il s'agira ici d'une découverte plus approfondie de cette opération de restructuration ; notamment de ses piliers légaux (Section 1) et dans un second temps des attributs lui donnant une certaine efficacité (Section 2)

Section 1 : Opération à la croisée du droit des sociétés et du droit des entreprises en difficulté :

Si l'opération coup d'accordéon n'est visée spécifiquement par aucun texte de loi³⁶. Elle n'est néanmoins pas dépourvue de base légale.

Ceci est un élément de force et d'attractivité, puisque cette technique de recapitalisation pourra s'appuyer sur des éléments légaux. Elle n'est pas simplement coutumière ou opposée à loi ce qui l'affaiblirait comme outil de restructuration. Au Maroc comme en France cette dernière trouve sa source dans deux disciplines du droit des affaires ; Le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté.

Pour ce qui est du droit des sociétés, il s'agit en France des dispositions du livre 2 du code de commerce relatives à la société anonyme et à la SARL³⁷. Similairement au Maroc il s'agit de

34 https://creation-entreprise.ooreka.fr/astuce/voir/642553/coup-d-accordeon, consulté le 30/ 06/2021 19:42

35 Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires n°488 du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon », www.lexbase.fr

36 Anne Fauchon dans Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz , Décembre 2012 p.254

37 S.Sylvestre Touvin, «le coup d'accordéon ou les vicissitudes du capital », PUAM, 2003 sur les aspects commerciaux : Ph.Merle (coll A.Fauchon),sociétés commerciales ,

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la loi 20-05 modifiant 17-95 sur les sociétés anonymes et la loi 5-96 sur les SARL. Pour mieux situer ce dispositif dans le vaste domaine du droit des sociétés, il s'agit de s'intéresser aux règles générales relatives à la réduction du capital et des règles générales relatives à l'augmentation du capital. ³⁸

En France les dispositions régissant l'augmentation du capital social sont celles des articles L.225-127 à L.225-150 du code de commerce pour les sociétés anonymes³⁹ et les articles L.225-204 et L.225-205⁴⁰ pour ce qui est de la réduction du capital.

Au Maroc ce sont les dispositions de la Loi 20-05 qui s'appliquent en la matière plus précisément les dispositions du titre VII relatif aux modifications du capital social Dans la loi 20.05 sur les sociétés anonymes et le chapitre VI du titre IV de la loi 5-96 au Maroc.

Le coup d'accordéon n'est pas cependant pas une simple modification de capital. Et d'autres dispositions du droit des sociétés français et marocain notamment relatives à la dissolution de la société, ainsi qu'au capital social se verront appliquer dans l'hypothèse du coup d'accordéon.

L'opération coup d'accordéon du droit des sociétés intervient dans le traitement des difficultés de l'entreprise ce qui fait qu'elle interagit aussi avec droit des entreprises en difficulté. Il s'agira effectivement pour ces deux disciplines de « s'articuler » lorsqu'il s'agit de la restructuration de la société en difficulté⁴¹.

Il s'agira ici donc dans un premier temps s'intéresser mécanisme de réaction aux pertes mis en place par le droit des sociétés et pouvant déclencher l'opération accordéon et les fondements de celle-ci découlant de ce droit (1), et dans un second temps à trouver le fondement juridique de cette technique de restructuration dans le droit relatif aux entreprises en difficulté (2).

coll. »précis,Dalloz,16éd,2013,n572,R.Mortier, «la réalisation du coup d'accordéon »,JCP E 2011,1365 cité par , Anne Fauchon dans Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz , Décembre 2012

38 Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires n°488 du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon », www.lexbase.fr

39 Https://www.legalife.fr/guides-juridiques/augmentation-de-capital-sa-et-sas/ consulté le 01/07/2021

40 Code de commerce , Dalloz , 2021

41 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015 p.138

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1. une opération découlant du droit des sociétés permettant de réagir aux pertes et d'y remédier

Quels sont donc les déclencheurs de cette réaction ? (1.1) et quel est son fondement juridique en droit des sociétés (1.2)

1.1 Les seuils de capitaux propres comme indicateur de la santé financière d'une société :

Le capital social est l'ensemble des apports des actionnaires, sa valeur est donc celle des apports souscrits par les associés de la société⁴². Il est l'addition des apports en numéraire et des apports en nature et il figure dans les statuts de la société.⁴³ Son inscription dans le statut n'est pas sans importance, car elle permet sa consultation par tous les tiers qui le souhaitent, y compris des investisseurs potentiels du fait de sa publication au registre de commerce au registre de commerce lors de l'immatriculation⁴⁴. Pour le tiers qui consulte ce statut, le capital social sera donc l'indicateur de l'état financier de la société. Cela dit la notion de capital social ne rend cependant qu'»imparfaitement ⁴⁵» compte de la santé d'une entreprise⁴⁶. Ceci parce qu'une donnée plus importante est celle des capitaux propres. Cette dernière se constitue du montant du capital social ainsi que les réserves ou les pertes de la société⁴⁷.

Les capitaux propres représentent donc une image plus proche de la réalité de la société. Compte tenu de l'importance de la disponibilité et l'exactitude de l'information dans le milieu commercial, les législateurs Marocain comme français ont donné une grande importance aux Capitaux propres ou comme ces derniers les nomment « actif net »⁴⁸ pour le législateur français ou encore « situation nette » pour son homologue marocain ; ce qui les a amenés à adopter des seuils en dessous desquels ces derniers ne doivent pas tomber.

42 Fiche d'orientation Dalloz, capital social, juillet 2010. www.dalloz.fr

43 Bruno Dondero droit des sociétés, Hypercours, Dalloz, édition n°5 p.41

44

www.infogreffe.fr le 01/07/2021 à 23:27

45 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 27^ème édition , 2021,p.187

46 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 27^ème édition , 2021,p.187

47 Véronique Magnier, Droit des sociétés, Dalloz , édition n°8 p.84

48 Article 68 lois du 24 juillet 1966 version en vigueur depuis le 31 décembre 1981, legifrance.gouv.fr

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Au Maroc on retrouve ceci à l'article 86 du titre IV chapitre VIII de la loi 5-96. Pour ce qui est des sociétés à responsabilité limitée et à l'article 357 de la loi 20-05 relative aux sociétés anonymes.

Le seuil que le législateur marocain a mis comme seuil limite est celui du quart du capital social.

Ceci n'est plus le cas en France depuis le 31 décembre 1981⁴⁹. Le seuil a été monté à la moitié du capital social on peut retrouver ceci aux articles L.225-248 du code de commerce quant à la société anonyme et aux articles L.223-42 al.1^er pour la société à responsabilité limitée.

Les seuils diffèrent mais l'idée reste néanmoins la même: la chute des capitaux propres en dessous d'une certaine limite est un symptôme de la mauvaise santé financière de la société. Comme l'indique M. Jean-Jacques DAIGRE « La loi de 1966 impose une procédure d'alerte dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social »⁵⁰. Le législateur ne fait pas de ceci une simple recommandation. Les textes marocains et français imposent aux sociétés se trouvant dans cette situation de réunir une assemblée générale extraordinaire afin de décider la dissolution de la société.

On peut citer L.225-248 du code de commerce français : « Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société » ,

L'article 357 de la loi 20.05 marocaine ne diffère pas de ce dernier que par le seuil en énonçant ce qui suit : « Si du fait de pertes constatées dans les états de synthèse, la situation nette de la société devient inférieure au quart du capital social, le conseil d'administration ou le directoire est tenu, dans les trois mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait

49 Article 68 lois du 24 juillet 1966 version en vigueur depuis le 31 décembre 1981, légifrance.gouv.fr

50 Jean-Jacques DAIGRE, Entreprise en difficulté : personnes morales et dirigeants - Sort de la personne morale en redressement judiciaire Répertoire des sociétés, Décembre 1996 (actualisation : Avril 2018), www.Dalloz.fr

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apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu, de prononcer la dissolution anticipée de la société. »

Une telle conséquence montre donc la vraie force de ces seuils comme indicateur de la réalité de la viabilité d'une société. On parle ainsi de « sincérité du capital social » ou encore de la « réalité du capital social »⁵¹. On dégage donc ici une idée selon laquelle le capital social est une donnée relativement abstraite⁵².

Ces seuils sont donc pour le législateur le thermomètre de la situation financière. Et sont donc pour notre opération de coup d'accordéon souvent le déclencheur de la réaction. Et ceci puisque la dissolution n'est pas la seule issue, les législateurs marocain et français mettent en place une autre obligation si opte pour la non cessation de l'activité. Une réduction du capital d'un montant au moins égal à celui des pertes non imputées⁵³.

1.2 La reconstitution des capitaux comme fondement juridique.

La réduction n'est pas la seule issue pour la société qui se trouve dans cette situation précaire. Avant de devoir réduire son capital, ce qui pourra entraîner sa transformation ou sa dissolution⁵⁴ La société peut tenter de «reconstituer ses capitaux propres».

Il s'agit ici de déterminer le vrai fondement juridique de l'opération coup d'accordéon dans le droit des sociétés. L'exemple des articles français et marocains relatifs à la société anonyme permet d'exposer ceci. On a dans un premier temps L'article L.225-248 du code de commerce français énonce que :

« Si la dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous réserve des dispositions de l'article L. 224-2 de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai,

51 Renaud Mortier, « Qui peut précipiter la mort de la société déficitaire » BJS sept. 2014, n° 112g8, p. 510, www.Labase-lextenso.fr

52 Véronique Magnier, Droit des sociétés, Dalloz, édition n°8 , p.84

53 « pertes de la moitié du capital social : incidences fiscales des diverses techniques de renflouement » BF Francis Lefebvre 3/03,Dossier PME,p.17 cité par, Anne Fauchon dans Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz , Décembre 2012 p.254

54 Articles L224-2 du code de commerce français et article 360 de la loi 20.05

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les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. » .

Le législateur marocain lui énonce quant lui à l'article 357 de la loi 20.05 ce qui suit : « Si la dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, et sous réserve des dispositions de l'article 360 de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui Pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale au quart du capital social. »

A la superposition de ces deux articles on remarque une structure similaire, premièrement, que ces dispositions s'appliquent afin d'éviter la dissolution de la société en difficulté. Il s'agit ici donc d'une alternative à la cessation de l'activité. On est bien dans la logique de la continuation et du redressement de l'entreprise.

La seconde remarque que l'on peut faire est que la société en difficulté est tenue dans un délai précis⁵⁵ de procéder à la reconstitution de son capital à un montant minimum qui est celui mis en place par le législateur (la moitié du capital social en France et le quart au Maroc). « La reconstitution des capitaux propres peut se faire par tous moyens et notamment par le biais d'une augmentation de capital ou d'une réduction de capital, voire les deux ».⁵⁶

Mais ceci que signifie-t-il en pratique pour la société ?

L'augmentation elle, ne pose pas beaucoup de questions en théorie la société va essayer de trouver une nouvelle source d'actifs afin de se remettre dans les seuils minimaux accordés par la loi ou le remonter « essentiellement avec une augmentation du capital par des bénéfices⁵⁷ ou par apport des associés ou de nouveaux investisseurs «(les associés amènent de nouvelles

55 L225-248 du code de commerce français et 357 de la loi 20.05, le délai est celui du second exercice suivant celui ou la constatation des pertes est intervenue.

56 Site Le Droit des Affaires, réseau d'avocats des affaires : https://www.le-droit-des-affaires.com/perte-de-la-moitie-du-capital-social-article333.html. consulté le 04/06/2021

⁵⁷Laurence AMIEL-COSME, Dissolution - Causes de la dissolution, Répertoire des sociétés, Avril 2005 (actualisation : Octobre 2020), www.dalloz.fr

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liquidités ou bien de nouveaux partenaires rentrent dans le capital de la société en y injectant des liquidités)Ó⁵⁸ .

Or, en pratique ceci à ses limites. La société n'est effectivement pas en difficulté sans raison ; demander aux présents actionnaires de participer à cette augmentation peut se montrer inefficace. Bien souvent ces derniers n'ont plus intérêt à investir dans l'entreprise en difficulté puisqu'ils ont déjà perdu beaucoup d'argent ⁵⁹ ou du fait qu'ils ne disposent pas des moyens. Même si les actionnaires sont favorables à l'idée d'introduire de nouveaux investisseurs, une société dans un état pareil et faisant face à de telles pertes ne se montre probablement pas attractive.

Le problème ici est que les pertes restent importantes ; La réduction, elle, vise à apurer ces pertes. Le capital social composé des apports des associées sera réduit. Ces apports ayant été consommés par les pertes importantes les parts sociales qui y étaient liées vont être annulées.⁶⁰

Cette compensation devra donc ramener le capital social à sa réalité ou au moins au seuil imposé par la loi.

Or le problème ici est que les pertes peuvent être tellement importantes qu'elles ramènent les actifs à des seuils très bas.

Cette réduction est visée par exemple aux articles L.224-2 du code de commerce français et 360 de la loi 20.05 marocaine sur la société anonyme (et l'article 46 de la loi L-5-96 sur la SARL). Qui énoncent ce qui suit (respectivement) :

« La réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant prévu à l'alinéa précédent »

Et « La réduction du capital à un montant inférieur doit être suivie, dans le délai d'un an d'une augmentation ayant pour effet de le porter au montant prévu à l'article 6 »

Le terme inférieur ici exprime la réduction à un montant inférieur au capital minimal prévu par la loi.

58 Cabinet Cantini : perte de la moitié des capitaux propres. www.cantini.fr

⁵⁹ Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015,p.163

60 Bruno Dondero droit des sociétés, Hypercours ,édition n°5, p.286

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On remarque dans ces deux articles donc la troisième modalité de restructuration qui va combiner la réduction et l'augmentation ou « l'opération coup d'accordéon ».

C'est cette condition suspensive⁶¹ qui donne la possibilité de réduire le capital d'une entreprise faisant face à des difficultés voir même à néant.

On va donc dans un premier temps apurer les pertes en réduisant le capital social et les parts sociales y correspondant. Suivie d'une subséquente augmentation qui va permettre la continuité de l'entreprise. L'apurement sera donc un préalable à la venue de nouveaux investisseurs qui n'auront pas à prendre en charge les pertes antérieures à leur arrivée.⁶²

Ces articles très similaires entre le droit marocain et le droit français font apparaître la caractéristique fondamentale de cette opération de coup d'accordéon celle de

« l'indivisibilité ». La réduction n'est donc pas en elle-même le but mais c'est la synergie entre réduction et augmentation qui capture l'esprit de cette opération.

Le coup d'accordéon comme opération de restructuration est une opération donc bien établie et elle trouve son fondement dans le droit des sociétés, même s'il n'existe pas de loi spécifique. Ce fondement juridique lui donne donc une base légale sur laquelle seront construits les éléments de son efficacité contre les pertes d'une société.

2. La restructuration par coup d'accordéon en droit des entreprises en difficulté :

Les fondements de l'opération accordéon en droit des sociétés posés, quels sont ses fondements en droit des entreprises en difficulté notamment dans le cadre de la restructuration amiable (2.1) et dans quelle mesure s'applique-t-elle dans les procédures collectives ? (2.2) En sauvegarde ? (2.3) et en redressement (2.4)

2.1 Le coup d'accordéon dans le cadre de la restructuration amiable et de la prévention des difficultés de l'entreprise :

61 Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires n°488 du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon », www.lexbase.fr

62 Collectif , Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz, Décembre 2012, p.255

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On sait donc qu'une entreprise en difficulté peut, si elle est encore in bonis, avoir certaines difficultés qui menacent le futur de son exploitation. Cette dernière cherchera donc dans un Premier temps à ouvrir une procédure amiable le ; mandat-ad hoc ou la plus solide conciliation, accessible à des entreprises in bonis ou en cessation de paiement depuis moins de 45 jours ⁶³, issue de L.611-6 du code de commerce français ou du chapitre II de la loi 73-17 marocaine. Cette conciliation se fera sous le contrôle du tribunal de commerce et avec désignation d'un conciliateur. Lors de cette dernière le but est de négocier avec les créanciers de la société les stratégies de restructuration de l'entreprise. M. Stéphane Sylvestre-Touvin explique que «Le coup d'accordéon est une opération associant une réduction de capital motivée par des pertes, pouvant aller jusqu'à zéro, et une augmentation de capital. (...) il intervient dans les sociétés in bonis comme dans les sociétés faisant l'objet d'une procédure collective» ⁶⁴. Cette définition du coup d'accordéon comme étant possible dans les sociétés in Bonis comme dans les sociétés en procédure collective , laisse, en théorie, la place donc a la possibilité de négociation et mise en place amiable du coup d'accordéon.

2.2 Le Fondement du coup d'accordéon dans les procédures collectives

L'alinéa 5 de l'article L.225-248 du code de commerce français prévoit que : « Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. ». La même disposition existe à l'article L.223-42 relatif à la SARL a son alinéa 5 Ces articles posant les fondements de l'opération coup d'accordéon en droit des sociétés ceci pose une question : cette dernière n'existe-elle donc pas comme outil de restructuration en procédure collective ?

Ceci soulève des questions notamment à la lecture de l'article L.626-3 relatif à l'élaboration du plan de sauvegarde qui énonce à son deuxième alinéa que :

« Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces

63 David Robine, Michel Jeantin Paul le Cannu, Droit des entreprises en difficulté, Précis, Dalloz, 8ème édition, p 224.

⁶⁴Résumé de la thèse: Stéphane Sylvestre-Touvin Le coup d'accordéon ou les vicissitudes du capital sur le site thèses.com

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capitaux à concurrence du montant proposé par l'administrateur et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social. Elle peut également être appelée à décider la réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan.». Le livre VI du code de commerce français semble réitérer l'obligation de reconstituer du droit des sociétés. Il prévoit même la réduction et l'augmentation du capital en faveur des personnes qui s'engagent à exécuter le plan . Certains auteurs considèrent que cette expression de l'article correspond au coup d'accordéon. Selon M. Gérard Blanc l'article « L 626-3 prévoit que l'assemblée doit être invitée à reconstituer le capital à concurrence du montant proposé par l'administrateur et sans être inférieur à la moitié du capital social. On peut également opérer le « coup d'accordéon », à savoir réduire le capital avant de l'augmenter en faveur des personnes qui s'engagent à exécuter le plan »65

La lecture du premier alinéa de l'article L.626-3 semble donner quelques réponses notamment lorsque l'on ne sait qu'aucun de ces deux textes (L.225-48⁶⁶ et L.626-3) ne prime l'autre sur le critère du texte spécial.

Ce dernier prévoit que : « Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire, (É) sont convoquées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Le tribunal peut décider que l'assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, »

Ce que l'on comprend donc ici de la lecture des alinéas 1 et 2 de cet article est que la reconstitution et la modification des capitaux en procédure collective ne découle pas nécessairement des seuils comme pour les dispositions du droit des sociétés. Ainsi même si les seuils sont atteints la société se trouvant en sauvegarde ou en redressement ne sont pas tenues de reconstituer.

L'obligation provient du plan et donc dès qu'il est posé et qu'il contient une modification de capital comme moyen de faire face aux difficultés de l'entreprise ceci peut former la base pour un coup d'accordéon en procédure collective.

65 Répertoire des sociétés Entreprise en difficulté : plan de sauvegarde et de redressement - Plan de redressement - Gérard BLANC - Janvier 2021 (actualisation : Avril 2021), www.dalloz.fr

66 Ou L'article L.223-42 relatif pour SARL

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Les dispositions du droit marocain des sociétés relatives à la reconstitution quoique proches dans leur formulation et leur structure aux dispositions françaises ne contiennent pas de dispositions parallèles à l'alinéa 5 de l'article L225-248 français ou encore à l'article L.22342 relatif à la SARL a son alinéa 5.

2.3 La possibilité restructuration par coup d'accordéon en sauvegarde judiciaire :

L'article L.626-3 étant relatif à l'élaboration du plan de sauvegarde ceci amène donc à se poser la question suivante :

Dans quelle mesure la reconstitution par coup d'accordéon est-elle possible en procédure de sauvegarde ?

On a déjà vu dans le paragraphe précédent qu'en France l'inapplicabilité par l'alinéa 5 de l'imposition de reconstituer de l'article L.225-248⁶⁷ aux procédures collectives n'était pas à comprendre comme l'inexistence de celle-ci : mais que la reconstitution doit être décidée par un plan avant de s'imposer à la procédure collective ceci vu les multiples manières de reconstituer une société sans avoir à toucher son capital ou ses statuts.

Au Maroc comme en France La modification du capital par plan de sauvegarde est possible dans la loi 73-17 Marocaine on a une simple indication sur cette possibilité Par renvoi de l'article 570 à l'article 627 prévoyant comme possible solution aux difficultés une modification des statuts (dont on déduit possible modification du capital) avec la possible convocation de l'assemblée compétente pour voter sur cette possible modification.

Or dans le droit français comme marocain de la sauvegarde ces décisions relatives aux modifications de capital par plan pouvant emporter possible « coup d'accordéon » restent soumises aux votes des associés ceci vu le manque de dessaisissement du débiteur en procédure de Sauvegarde. ⁶⁸

⁶⁷ Sous peine de réduction menant à la possible transformation d'une société (anonyme par exemple : qui a un capital minimum légal), la disparition totale de son capital si les pertes son bien trop importantes (ex : capitaux propres négatifs) ou de sa dissolution

^68, Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015 p.106

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2.4 La possibilité de restructuration par coup d'accordéon en procédure de redressement

Au Maroc l'article 599 relatif à la procédure de redressement dans la loi 73 - 17 énonce que : « Lorsque le syndic envisage de proposer au tribunal un plan de continuation prévoyant une modification du capital social, il demande au conseil d'administration, au directoire ou au gérant, selon le cas, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire ou L'assemblée des associés. Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs au quart du capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par le syndic et qui ne peut être inférieur au quart du capital social. Elle peut également être appelée à décider la réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan. ».

A la lecture de cet article du titre IV de la loi 73-17 on retrouve une structure très similaire à l'article L626-3 français relatif à l'élaboration du plan de sauvegarde. A l'alinéa 1er on a l'idée de plan de continuation prévoyant une modification du capital ce qui justifie la modification de capital de manière similaire à l'article français et le soumet aux assemblées. Au second alinéa on retrouve le seuil du quart du capital social comme parallèle au seuil de la moitié français. Cet article énonce aussi comme on l'a vu pour l'article L626-3 la réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan ce qui peut donc valider l'opération de coup d'accordéon au Maroc ceci si l'on raisonne par analogie à l'interprétation qu'ont porté certains auteurs français⁶⁹ a cette formulation qui est ici identique.

En France les réformes ont poussé ce dessaisissement et donc l'efficacité de la mise en place d'une potentielle opération accordéon plus loin qu'au Maroc qui pour la modification du capital se contente d'une disposition presque identique à l'article L626-3 relatif à l'élaboration du plan de sauvegarde.

On a dans un premier temps l'article L.631-9-1 introduit par l'ordonnance du 12 novembre 2014 et modifié en 2016⁷⁰ : « Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander la

69 - Gérard BLANC, sociétés Entreprise en difficulté : plan de sauvegarde et de redressement - Plan de redressement - Répertoire des sociétés, Janvier 2021 (actualisation : Avril 2021), www.dalloz.fr

⁷⁰ LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016

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désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l'administrateur, à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan. »

On remarque ici une disposition bien différente de la disposition marocaine relative à la modification du capital en redressement. Le dessaisissement est très présent. On remarque ici qu'il y a possibilité donc lors de la modification du capital (pouvant emporter coup d'accordéon), de dépasser le refus des associés ou actionnaires de voter une modification de capital requise par le projet de plan de redressement. Ceci dans la condition du « refus des actionnaires de reconstituer les capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social ou d'approuver l'opération de « coup d'accordéon »⁷¹.

L'opération d'accordéon ici est donc renforcée en droit des procédures collectives françaises. Ceci est d'avantage clair lorsque l'on réalise que cet article dévoile une certaine volonté du législateur privilégiant une analyse économique du droit. Ceci afin de réaliser « une meilleure répartition des pouvoirs entre les acteurs de la procédure » ⁷². Ceci est interprété comme relative au rapport de forces entre créanciers et actionnaires de l'entreprise en difficulté.

Le législateur français ne s'arrête pas ici. L'article L631-19-2 introduit par la Loi Macron lors de la réforme de 2015 permet lui , si l'entreprise en difficulté atteint certains seuils⁷³, d'imposer la dilution ou l'exclusion pure et simple des actionnaires refusant de voter la modification du capital.⁷⁴Et ceci justifié par l'encouragement de la poursuite de la continuation de l'activité de la société et donc de l'intérêt général d'où probablement les seuils mis en place par l'article.

⁷¹ Alain Lienhard , Procédures collectives 2017/2018, DELMAS , 7^ème édition , p.429

⁷² loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 article 2,4° cité par Delmas Procédures collectives Chapitre 115 - Période d'observation - Alain Lienhard - 2020-2021, www.dalloz.fr

⁷³ Article L 631-19-2 : une entreprise dominante d'une ou de plusieurs entreprises dont l'effectif total est d'au moins cent cinquante salariés est de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi

⁷⁴ François-Xavier Lucas, Commentaire des dispositions de loi du 6 août 2015 « pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques » intéressant le droit des entreprises en difficulté, BJE sept.2015 n°112q8, p.317, www.labase-lextenso.fr

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L'opération coup d'accordéon n'est visée par aucune disposition spécifique dans le droit des sociétés ou le droit des entreprises en difficultés marocain et français. Mais cette dernière trouve son fondement et sa raison d'être dans plusieurs dispositions légales de ces régimes juridiques. Ceci donne donc à cette technique une base légale qui lui servira d'appui juridique lorsque cette dernière sera déployée à l'encontre des difficultés de l'entreprise ce qui la rend attractive.

Les fondements légaux de cette opération établis, quels éléments de la mise en oeuvre et des effets de l'opération accordéon en font un outil de restructuration efficace ?

Section 2 : Éléments d'efficacité du coup d'accordéon dans la restructuration des entreprises en difficultés

Le coup d'accordéon est comme on l'a vu est une opération financière qui découle principalement du droit des sociétés avec des échos en droit des entreprises en difficulté. Elle est le fruit dans ses formes les plus communes d'une combinaison d'une réduction de capital suivie d'une augmentation.

Le régime juridique de l'opération relève en grande partie d'une l'application distributive des règles applicables à l'augmentation, et d'autre part, des règles applicables à la réduction.⁷⁵ L'application du régime juridique de l'augmentation et de la réduction du capital du droit des sociétés amène donc à l'opération coup d'accordéon une facilité dans sa mise en oeuvre. (1),Une fois mise en oeuvre quels sont les éléments qui font son efficacité comme opération de restructuration des entreprises en difficulté (2)

1. Hypothèses favorisant la mise en oeuvre de l'opération coup d'accordéon

Il s'agira ici de traiter des éléments permettant l'autonomie de la prise de décision de réaliser un coup d'accordéon (1.1) , des éléments renforçant sa mise en place une fois la décision prise au sein de la société (1.2) et d'autres éléments favorisant la mise en place de l'opération accordéon (1.3).

⁷⁵ Renaud Mortier, La réalisation du coup d'accordéon - Etude Étude rédigée par Renaud Mortier La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 19, 12 Mai 2011, 1365, www.LexisNexis.fr

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1.1 Autonomie dans la prise de décision

Le coup d'accordéon peut comme on l'a vu être entrepris dans le cadre d'une restructuration amiable ou d'une procédure collective.

Le cadre amiable lui nécessite l'unanimité des créanciers⁷⁶, ces derniers ont la totale liberté d'accepter ou de refuser la conciliation. Le refus possible et soumis parfois aux caprices de certains créanciers peut entraîner la dégradation de la situation et dans les situations graves divulguer la cessation des paiements menant à un éventuel dépôt de bilan et l'ouverture d'une procédure collective ou plus grave d'une liquidation.

Les plans de restructuration dans le cadre de procédures collectives sont eux aussi soumis à la contrainte de l'accord des créanciers ici par les votes dudit plan.

Cela dit si l'on appréhende le coup d'accordéon dans sa qualité d'opération sur le capital émanant du droit des sociétés, on remarque une certaine autonomie accordée par les dispositions du dit droit. Ceci à travers Les dispositions sur les compétences de l'assemblée générale et plus précisément sa compétence exclusive pour l'augmentation de capital :

L.225-129 du code de commerce en France et « L'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme » et 186 de la loi 20.05 marocaine sur la Société anonymes «L'assemblée générale extraordinaire a seule le pouvoir de décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital».

Pour ce qui est de la réduction du capital, la même chose s'applique, en France et au Maroc, aux articles L225-204 du code de commerce français et 209 de la loi 20.05 sur la société anonyme au Maroc.(la même compétence existe pour l'assemblées des associés de la SARL dans la loi 5-96 marocaine).

La société en difficultés peut donc opérer un coup d'accordéon afin de restructurer et prévenir l'aggravation de ses difficultés en apurant ses pertes et en augmentant son capital par le coup d'accordéon. Cette autonomie est donc l'autonomie du choix de mettre en place cette opération dans l'hypothèse de l'entreprise in bonis ou en cessation de paiements depuis moins

⁷⁶ Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté, Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015.192

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de 45 jours. Dans ces deux hypothèses, si l'accord au sein de l'assemblée au sein de l'assemblée existe, il n'existe aucun obstacle à la décision de réaliser le coup d'accordéon.

Existe-t-il des limites à sa mise en place si l'accord existe au sein de la société ?

1.2 Impuissance du créancier face au coup d'accordéon réalisé pour pertes

La décision de réaliser un coup d'accordéon entraîne dans sa première phase la réduction du capital social. Or une des fonctions principales du capital est une fonction de garantie. C'est le gage des créanciers. De ceci découle donc le principe d'intangibilité du capital social. Or ceci ne donne-t-il pas la possibilité aux créanciers de s'attaquer au coup d'accordéon le modifiant?

Il existe en France et au Maroc des articles permettant aux créanciers de s'opposer à la réduction du capital. On peut citer un exemple relatif à la société anonyme en droit marocain L'Article 212 de la loi 20.05 qui énonce ce qui suit :

«Lorsque l'assemblée approuve un projet de réduction du capital non motivé par des pertes, le représentant de la masse des obligataires et tout créancier dont la créance est antérieure à la date du dépôt au greffe des délibérations de l'assemblée générale peuvent former opposition à la réduction dans les trente jours à compter de ladite date devant le président du tribunal statuant en référé.»

L'article correspondant en droit français est l'article L225-205 du code de commerce :

Lorsque l'assemblée approuve un projet de réduction du capital non motivée par des pertes, le représentant de la masse des obligataires et les créanciers dont la créance est antérieure à la date de dépôt au greffe du procès-verbal de délibération peuvent former opposition à la réduction, dans le délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

On remarque donc qu'en France comme au Maroc le créancier a la possibilité de s'opposer à une réduction de capital or ceci si elle n'est pas réalisée pour pertes.

Or qu'en est-il donc pour un coup d'accordéon (réduction puis augmentation) réalisé pour pertes. ?

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Le coup d'accordéon visé contre les pertes d'une entreprise par sa réduction du capital comble un écart entre capital social et capitaux propres. «La réduction de capital motivée par des pertes ne fait que constater une diminution de l'actif social.⁷⁷» et ceci n'est donc pas une atteinte au gage des créanciers. Les auteurs divergent sur la justification certains se justifient par la lecture «a contrario» de L.225-205 et d'autres par la primauté de l'intérêt de la «personne morale» Mais, «Quoi qu'il en soit, les créanciers seront obligés d'accepter la décision qui ne fait qu'entériner une réalité économique.»⁷⁸.

Ceci nous amène à conclure, que si la cohésion autour du coup d'accordéon existe au sein des assemblées et que la volonté de le réaliser existe chez les actionnaires, la société détient le monopole quant à l'adoption de cette technique de restructuration. Et ceci outre l'hypothèse d'un redressement ou le plan décidera une autre solution pour la restructuration.

Une exception à la règle ici est celle des créanciers titulaires d'obligations remboursables en action qui depuis l'arrêt Uniross⁷⁹ qui leur donne un statut particulier selon lequel les porteurs de tels titres doivent être consultés dans l'hypothèse d'un coup d'accordéon.⁸⁰ Ou si la société procède elle doit les désintéresser ou leur accorder des garanties.

Toujours est-il qu'en pratique et dans la plupart des cas ce n'est pas réellement la question de l'opposition du créancier qui est la plus posée dans le coup d'accordéon.

1.3 Autres hypothèses facilitant la réalisation du coup d'accordéon :

La première est l'hypothèse est celle de la délégation en France comme au Maroc l'assemblée générale extraordinaire a la compétence exclusive quant à la décision et la réalisation des réductions et des augmentations du capital. Mais il existe aussi la possibilité ici pour l'assemblée de déléguer sa compétence. On peut voir un exemple de ceci au Maroc à l'article 186 :

⁷⁷ Véronique Allegaert, «réduction de capital» Joly études sociétés, 12/11/2019 actualisé 04/08/2021, www.labase-lextenso.fr

⁷⁸ Véronique Allegaert, «réduction de capital» Joly études sociétés , 12/11/2019 actualisé 04/08/2021, www.labase-lextenso.fr

⁷⁹ Cass. com., 10 juill. 2012, no 11-22898, SA Uniross cité dans François-Xavier Lucas, «traitement des ORA en cas de coup d'accordéon décidé par la société émettrice» , BJS, n. 2012, n° JBS-2012-0423, p. 810, www.labase-lextenso.fr

⁸⁰ François-Xavier Lucas, «traitement des ORA en cas de coup d'accordéon décidé par la société émettrice» , BJS, n. 2012, n° JBS-2012-0423, p. 810, www.labase-lextenso.fr

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« L'assemblée générale peut, toutefois, déléguer au conseil d'administration ou au directoire les pouvoirs nécessaires à l'effet de réaliser l'augmentation de capital en une ou plusieurs fois, d'en fixer les modalités, d'en constater la réalisation et de procéder à la modification corrélative des statuts. »

Cette délégation existe aussi pour la réduction de capital à l'article 209 de la même loi. Encore une fois ce même mécanisme de existe aussi en France pour la réduction de capital à l'article L225-204 du code de commerce :«La réduction du capital est autorisée ou décidée par l'assemblée générale extraordinaire, qui peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, tous pouvoirs pour la réaliser» et à L.225-129 pour ce qui est de l'augmentation de capital. Quel est donc l'intérêt de ceci pour la favorisation de la mise en place d'un coup d'accordéon ?

La délégation semble à la lecture des articles assez large avec l'utilisation de termes comme «pouvoirs nécessaires» dans l'article marocain ou «tous les pouvoirs» dans l'article français.

L'intérêt commence à apparaître lorsque l'on réalise que l'augmentation et la réduction peuvent être simultanément déléguées aux organes de gestion de l'entreprise , ce qui se résume en une délégation du pouvoir de réaliser un coup d'accordéon à ces organes.⁸¹Selon

M. Renaud Mortier ceci permettrait de préserver l'indivisibilité de l'opération accordéon⁸². D'autres auteurs estiment que ce type de délégation globale reviendrait à : «faire à une ratification par anticipation de l'assemblée générale»⁸³et que ceci donnera donc au conseil «toute latitude quant à la nature de la restructuration qu'il souhaite mettre en oeuvre.» L'auteur ici viens d'une perspective de défense des droits des associés mais en ce qui concerne les éléments favorisant la mise en place du coup d'accordéon la délégation semble en être un.

Un autre élément cette fois découle du droit des entreprises en difficulté français. Ce dernier est destiné à faciliter l'adoption des décisions en modifiant les règles de majorité.⁸⁴ C'est une dérogation aux règles de majorité lors du vote d'une Assemblée générale extraordinaire.

⁸¹ Renaud Mortier « La réalisation du coup d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 19, 12 Mai 2011, 1365, www.LexisNexis.fr

⁸² Renaud Mortier « La réalisation du coup d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 19, 12 Mai 2011, 1365 , www.LexisNexis.fr

⁸³ Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des sociétés, Janvier 2019 , www.dalloz.fr

⁸⁴ David Robine, Michel Jeantin Paul le Cannu, Droit des entreprises en difficulté , Précis,Dalloz, 8ème édition p.643

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L'article L.626-3 prévoit que le vote de modifications statutaires, celles-ci incluant donc des modifications de capital pourra se faire en première convocation se fera à la majorité des voix présentes tant que ces dernières disposent de la moitié du capital. Ceci contre la majorité des deux tiers (en société anonyme) ou des trois quarts (en SARL).

Cette modification rend plus aisée donc par extension la mise en place d'un coup d'accordéon.

La loi 73-17 Marocaine relative aux difficultés de l'entreprise ne prévoit pas cette dérogation et ce sont donc les seuils du droit des sociétés qui s'appliquent on peut citer comme exemple la majorité des deux tiers de l'article 110 de la loi 20.05 qui semble persister.

2. L'opération accordéon une opération pragmatique

Une opération financièrement cohérente (2.1), opérant un changement de paradigme (2.2).

2.1 - Une opération financièrement cohérente :

Mme Kawtar NFISS décrit l'opération coup d'accordéon d' «instrument idéal», pour le refinancement d'une société en difficulté⁸⁵. Le coup d'accordéon débute le plus souvent par une réduction de capital. Cette dernière peut être réalisée par une réduction du nombre d'actions ou de la réduction de leur valeur nominale.⁸⁶Dans les deux cas, le capital social va voir sa valeur réduite.

Comment ceci permet-il donc d'apurer les pertes?

Une illustration simplifiée permettra d'expliquer ceci. Une société donc d'un capital social qui est l'ensemble des apports souscrits par les associés. Or, cette valeur ne prend pas en compte les pertes. Ces dernières viennent diminuer les capitaux propres qui sont les vrais actifs de la société. Cette réduction va donc imputer les pertes sur le montant du capital social. Ce qui se traduira de manière simplifiée en une soustraction : Capital social - Montant des pertes), ce qui nous donnera donc le vrai montant des actifs dans la société. Cette équation évolue donc

⁸⁵ Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021, p.206, www.revues.imist.ma

86 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté, Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015.p.179.

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en fonction du montant des pertes plus ce dernier est important plus le capital social deviendra faible. Par cette compensation la réduction permettra d'effacer les pertes précédentes.

M. C.Houpin explique que «Sans cette réduction, les nouveaux actionnaires se trouveraient participer Injustement à la charge d'un déficit qui a été créé avant leur entrée dans la société et ils ne pourraient toucher de dividendes tant que ce déficit n'aurait pas été comblé ⁸⁷». La réduction de capital permet donc de préparer une situation plus saine et attractive pour les nouveaux actionnaires voulant participer à l'augmentation du capital. Ce qui permettra le redressement de la société en difficulté.

Quel est donc l'intérêt de la subséquente augmentation ?

La société peut se voir imposer le coup d'accordéon par le biais du «coup d'accordéon forcé»⁸⁸qui découle comme on l'a vu des articles du droit des sociétés relatifs au seuils minimum⁸⁹, la loi oblige donc à ré-augmenter le capital ceci notamment dans le cas de la SA en France qui nécessite que même après réduction ce capital ne descende pas en dessous de 37 000 euros en France ou au Maroc ou pour les sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l'épargne ce seuil est de 300.000 Dirhams ou (3 millions de dirhams pour celles faisant Appel public à l'épargne ). Il existe aussi un seuil pour la SARL au Maroc qui est de 100.000 dirhams.

Or on sait que depuis la loi Dutreil de 2003 par exemple la SARL en France ne nécessite pratiquement plus de capital social (théoriquement 1 euro).

Qu'est qui pousserait donc cette dernière à souscrire à l'augmentation si théoriquement après une réduction de capital la société ne se trouve pas dans l'obligation juridique d'augmenter son capital ?

Purement et simplement l'intérêt et le bon fonctionnement de la société. Un capital social trop faible a de très grands risques pour la société dont une crédibilité amoindrie les investisseurs ou autres acteurs imposeront donc des conditions sévères à cette dernière, la difficulté pour

⁸⁷ C.Houpin, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, Journ. sociétés 1908, p. 300 cité par Chenguang Mao, «Les opérations de Capital social en Droit Français et Chinois» , Université Panthéon-Assas , sous la direction de M. Michel Germain , 2016 p.245

88 Renaud Mortier « La réalisation du coup d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 19, 12 Mai 2011, 1365 , www.lexisnexis.fr

89 L.224-2 du code de commerce en France, article 46 de la loi L-5-96 relative à la SARL au et 360 de la loi L.20.05 au Maroc

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cette dernière à obtenir des financements extérieurs vu son manque de crédibilité ou encore sa faiblesse face à de futures pertes son capital déjà affaibli ne pourra donc pas résister à d'autres pertes⁹⁰. D'où l'importance de la recapitalisation que réalise l'opération de coup d'accordéon.

Ceci reste bien sûr une démonstration théorique de l'importance de l'augmentation subséquente à la santé de la société et la réussite de sa restructuration. Et l'importance donc du principe d'indivisibilité du coup d'accordéon , car dans la plupart des cas l'opération accordéon se voit forcée en cas d'imputation des pertes sur le capital social vu l'importance des pertes d'où sa qualification d'opération de " la dernière chance»⁹¹ par un auteur.

2.2 Le changement de paradigme par rapport aux autres méthodes de restructuration:

En restructuration des entreprises, qu'elle soit réalisée lors d'une procédure amiable ou collective voit les sacrifices pour la remédiation aux difficultés de l'entreprise demandés dans un premier temps aux créanciers.

Il s'agira effectivement lors des procédures amiables par exemple de négocier avec les créanciers des remises de dettes, de pénalités de retard et des délais de paiement aux créanciers. Ceci sous la constante menace de procédure collective que ce soit une sauvegarde ou un redressement avec leurs restrictions le droit français étant un droit très pro-débiteur⁹² ou encore la liquidation avec la «vente à la casse» de l'entreprise et les contraintes à son remboursement même partiel de sa dette dues de part aux prix de cession réduits ou les rangs concurrents de créanciers privilégiés. Le salarié se trouve lui aussi en danger de licenciement en procédure collective.

Ceci s'applique en droit français comme en droit marocain. Comme l'indiquent les auteurs marocains, le redressement selon les dispositions de la loi 73-17 se fait au «détriment du

90 Malène Wisniewski « créer une entreprise avec un capital social trop faible : quels sont les risques?» www.compte-pro.com , consulté le 06/07/2021

91 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz, Décembre 2012 p.253

92 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015.p.21

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paiement des créanciers⁹³«, vu que le droit des entreprises en difficultés marocain a tendance à être très fortement inspiré du droit français qui en est la «source privilégiée de référence» ⁹⁴ certains passages étant même repris «tel quel»⁹⁵. Ce qui se matérialise en la ressemblance que l'on a pu remarquer lors de la superposition des articles français et marocains en la matière.

Qu'en est-il de la contribution de l'actionnaire à ces difficultés ?

L'actionnaire lui a une obligation de contribuer aux pertes tirées en France de l'article 1832 alinéas 3 du code civil français qui prévoit que «Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.» Son homologue en droit marocain est l'article 1033 du dahir des obligations et des contrats : «La part de chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes est en proportion de sa mise».

Comment cette obligation se matérialise-t-elle donc ? L'actionnaire sera tenu donc de libérer ses apports souscrits et non encore libérés et aussi les apports qu'il a promis de libérer⁹⁶.

Or, ceci est qualifié de «trop peu»⁹⁷. Un autre auteur explique en faisant référence aux actionnaires que: «Le législateur ne considère pas les membres de la personne morale débitrice comme des partenaires économiques à part entière, alors qu'il le fait pour les créanciers et les salariés»⁹⁸ .

Cette tendance se montre aussi dans un autre exemple, celui de l'ancien article L.624-1 du code de commerce, qui étendait, à tous les membres d'une société personne morale, les effets

93 Kaoutar Balboul ,Youssef Lahjouji ,«Réflexions sur les droits des créanciers à la lumière de la loi 73-17 sur les entreprises en difficulté» , RERJ n°3 , p.90 , www.revues.imist.ma

94 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse , Université de Metz , 1988 p.11

95 FMI inc , P.morgros , M.Bahnini évaluation de la législation commerciale du Royaume du Maroc p.20

96 François-Xavier Lucas Les associés et la procédure collective, LPA 9 janv. 2002, n°PA200200703, p.7, www.labase -lextenso.fr

97 François-Xavier Lucas Les associés et la procédure collective, LPA 9 janv. 2002, n°PA200200703, p.7, www.labase -lextenso.fr

98 Arlette Martin-Serf ,Fasc. 41-48 : SAUVEGARDE, REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES . - Effets à l'égard des membres de la personne morale, jurisClasseur Sociétés Traité , www.LexisNexis.fr

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de la procédure de redressement et de liquidation a , lui aussi, été supprimé par la loi du 26 juillet 2005. ⁹⁹

La tendance du droit de la restructuration dans les deux ordres très rapprochés français et marocain est donc protectrice de l'actionnaire. D'où le changement de paradigme qu'opère l'opération accordéon cette dernière amène à l'actionnaire abrité par le droit commun de la restructuration des conséquences angoissantes découlant des pertes comme sa dilution par ce coup d'accordéon résultant de la phase d'augmentation lorsque y souscrit autrui ou voir son éviction de la société notamment par la phase de réduction du capital composé de leurs apports qui seront consommés par les pertes et souvent complètement décimés. Ceci faute de souscription par la propre volonté de l'associé en question, par le manque de moyens ou encore dans les cas de coups d'accordéon avec suppression du droit préférentiel de souscription.

M. J.Ernst Degenhardt considère le sacrifice des actionnaires comme «équitable» puisque les actionnaires sont «le groupe qui a bénéficié des plus grandes chances et qui a assumé en contrepartie les plus grands risques¹⁰⁰».

Ce changement de paradigme qu'opère l'opération accordéon est la source de la grande majorité des contentieux qui y sont relatifs.

Effectivement cette opération à cheval entre le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficultés et permettant par la combinaison de ces deux régimes la remédiation aux difficulté et pertes de l'entreprise n'est pas sans conséquence pour les actionnaires, qui ressentiront les répercussions des altérations de capital social qu'elle engendre.

99 Arlette Martin-Serf ,Fasc. 41-48 : SAUVEGARDE, REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES . - Effets à l'égard des membres de la personne morale, jurisClasseur Sociétés Traité , www.LexisNexis.fr

100 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec » toujours renversée en procédure collective ? BJE nov.2015, n°112v2, p432, www.labase-lextenso.fr

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CHAPITRE 2 : UNE OPERATION QUI SE HEURTE AUX DROITS DES ACTIONNAIRES

Le capital social est d'une grande importance dans une société. Il est composé des apports que font les associées. Ces apports , sont l'affectation commune des biens de l'article 1832 du code civil français ou de l'article 982 du Dahir des obligations et des contrats marocains. L'article 1843 du code civil français lui précise lui précise que «les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports.».

Les droits de l'actionnaire dans la société découlent donc de l'apport lors de la constitution du capital social.

Si l'opération accordéon est une opération qui permet avec une grande efficacité de faire disparaître les dettes d'une société et est conforme à l'intérêt social¹⁰¹, elle est aussi une opération une opération qui modifie le capital social. Ceci par une réduction qui va entraîner la dégradation ou l'extinction des apports des actionnaires et une conséquente augmentation risque de défaire l'ordre préexistant. Dans quelle mesure cette opération touche-elle donc aux droits des actionnaires ? Quels droits fondamentaux de l'associé sont-ils touchés ? (Section 1) et quelles sont les hypothèses d'abus lors de l'opération de coup d'accordéon ? (section 2 )

Section 1 : La possible atteinte aux droits fondamentaux de l'actionnaire

«Le risque de porter atteinte aux droits des actionnaires qui est omniprésent dans les restructurations statutaires se multiplie dans l'opération du coup d'accordéon»¹⁰²

Les actionnaires ont plusieurs droits dits irréductibles ou propres auxquels les statuts, ou la décision d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte¹⁰³. Ces droits peuvent être de nature pécuniaire ou extra-pécuniaires.¹⁰⁴

101 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7 2021.p.190, www.revues.imist.ma

102 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7 2021.p.190, www.revues.imist.ma

103 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial. Sociétés commerciales», précis, n°édition 23, Dalloz, p.381

¹⁰⁴Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial. Sociétés commerciales», précis, n°édition 23, Dalloz, p.396

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Parmi les droits pécuniaires des associés on trouve a le droit aux dividendes et aux réserves¹⁰⁵. Le droit aux dividendes ou de participation aux bénéfices¹⁰⁶, est la contrepartie principale qu'attend tout actionnaire, en retour de son apport. Mais cette dernière n'est pas une garantie annuelle. Elle est liée à l'existence d'un «bénéfice distribuable».¹⁰⁷ L'article L.232-11 al.1 la décrit comme une soustraction des pertes antérieures et des sommes à porter en réserve du montant du bénéfice de l'exercice.

La même notion existe aussi en droit marocain, La loi édicte des règles précises dans le cas des sociétés anonymes.¹⁰⁸Ceci à l'article 331¹⁰⁹ de la loi 20.05.Les réserves comme leur nom l'indique sont des sommes que la société peut ou non distribuer dans un certain nombre de situations. Or L'actionnaire pouvant ou non avoir accès à ces droits au cours de la vie d'une société selon les circonstances l'opération coup d'accordéon n'y porte pas atteinte de manière directe.

La même chose peut être dite d'autres droits dits extra-pécuniaires comme le droit de vote¹¹⁰, ou encore le droit d'assister aux délibérations de l'assemblée générale¹¹¹. Ici l'opération ici ne touche pas directement à ces droits mais elle touche à leur socle qui est le droit de l'associé à «rester associé de la sociét黹¹².

Un autre «principe fondamental du droit des sociétés»¹¹³droit auquel cette technique financière porte atteinte est celui de l'interdiction d'augmenter les engagements des

105 Véronique Magnier, Droit des sociétés, Cours, Dalloz, édition n°8, p.46

106 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial. Sociétés commerciales», précis, n°édition 24, Dalloz, p.382

107 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial. Sociétés commerciales», précis, n°édition 24, Dalloz, p.385

108 Yatim Salaheddine , «Dividendes au Maroc : Retenue à la source», www.upsilon-consulting.com consulté 09/07/2021

109 «Après approbation des états de synthèse de l'exercice et constatation de l'existence de sommes distribuables, l'assemblée ordinaire détermine la part attribuée aux actionnaires sous forme de dividendes»

110 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial. Sociétés commerciales», précis, n°édition 24, Dalloz, p.398

111 Inès Kamoun, « Permanence de la qualité d'associé» , Faculté de Droit de Sfax - Mastère en droit des affaires 2006, www.memoireonline.com

112 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial. Sociétés commerciales», précis, n°édition 24, Dalloz, p.395

113 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7 2021.p.198 , www.revues.imist.ma

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actionnaires¹¹⁴. Dans quelle mesure l'opération accordéon déroge-elle à ce principe (1) qu'en est-il donc du droit de l'associé à ne pas être exclu contre son gré (2).

1. le droit de l'actionnaire à ne pas être obligé à augmenter engagements

Quels sont les fondements de ce droit ? (1.1), Qu'en est-il de l'interaction entre le coup d'accordéon et la notion d'augmentation interdite des engagements des actionnaires ? (1.2).

1.1 Les fondements juridiques de ce droit:

Les législateurs, marocain comme français ont mis en place des dispositions consacrant le principe selon lequel un associé ne peut pas se voir contraint à augmenter son apport. Le code civil français dans une règle de portée générale¹¹⁵ celle de l'article 1836 à son deuxième alinéa prévoit que «En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci.». Ce principe «trouve son ancrage dans la conception contractuelle de la sociét黹¹⁶.

En quoi ceci est-il important ?

Cette règle est reconnue comme une application du principe de l'article 1193 du code civil français prévoyant que : «Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise.»

L'associé est donc ici appréhendé comme partie au contrat de société ce qui interdirait de modifier son engagement sans son consentement. Cela se traduirait dans l'hypothèse d'un coup d'accordéon, à la demande qu'on lui fera d'apporter un somme nouvelle distincte de ses apports.

Cette conception est belle et bien présente en droit marocain. Le Dahir des obligations et des contrats à son article 959 relatif à l'association sépare ces dernières en deux catégories «La

114 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7 2021.p.198 , www.revues.imist.ma

115 Laurent Jobert , «la notion d'augmentation des engagements des associés , BJS mai 2004,n°JBS-2004 - 124,p.627 , www.labase-lextenso.fr

116 Article 1836 , Codes Dalloz Professionnels, Code des Sociétés 2018 , annoté et commenté.

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communauté ou quasi-société» qui sont des cas d'indivisions et «La société proprement dite ou société contractuelle» ou ce que le législateur marocain qualifie de sociétés civiles et commerciales.

La société est donc ici vue d'une perspective contractuelle. La lecture de l'article 1001 du Dahir marocain semble faire ressortir cette idée : «Aucun associé n'est tenu de reconstituer son apport en cas de perte, (...) ni de l'augmenter au-delà du montant établi par le contrat.» L'associé ne peut donc ici ni être obligé d'augmenter son capital mais non seulement, ce dernier n'est aussi pas tenu de le reconstituer si celui-ci est perdu.

La conception contractuelle veut donc que, pour modifier les statuts (les capitaux en faisant partie) il faudrait l'unanimité de tous les associés.¹¹⁷

Or, Les nécessités de la vie sociale¹¹⁸ ont introduit une autre conception de la société la conception institutionnelle de la société ou l'unanimité n'est plus requise pour modifier le contrat social ici donc le statut.

Des exemples des droits des sociétés français et marocain de la société anonyme peuvent montrer ceci

On remarque que cette interdiction existe à L.225-96 du code de commerce français »L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions.».

La même disposition existe en droit marocain de la société anonyme à l'article 110 de la loi 20.05: «L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions». Ces deux articles énoncent aussi que l'assemblée générale extraordinaire statue à la majorité renforcée¹¹⁹ des deux tiers.

L'assemblée pourrait-elle prendre toutes décisions à cette majorité ?

C'est ici que naît la difficulté puisque les articles L.225-96 du code de commerce et 110 de la loi 20.05 énoncent respectivement que «Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements

117 Laurent Jobert, «la notion d'augmentation des engagements des associés , BJS mai 2004,n°JBS-2004 - 124,p.627 , www.Labase-lextenso.fr

118 Alain Lienhard, Procédures collectives 2017/2018, DELMAS , 7^ème édition , p.645

119 Alain Lienhard, Procédures collectives 2017/2018, DELMAS , 7^ème édition , p.645

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des actionnaires» et «Elle ne peut, toutefois, comme il est dit à l'article premier¹²⁰, augmenter les engagements des actionnaires».

On se libère donc ici de l'exigence d'unanimité pour la modification des éléments du contrat de société (dont le capital) qui venait de la conception contractuelle du contrat. La conception institutionnelle permet désormais de changer les statuts à la majorité des deux tiers¹²¹. Ceci au Maroc¹²² comme en France.

Or l'exigence d'unanimité demeure encore pour deux éléments qui sont le changement de la nationalité de la société et l'augmentation des engagements des actionnaires.

L'opération accordéon est-elle assimilée aux modifications du capital et aux modifications de statut¹²³.

La question qui se pose ici est donc si le coup d'accordéon est- il une simple modification de statuts et de capital pouvant être mise en place par l'assemblée générale extraordinaire à la

majorité qualifiée des deux tiers ?

Ou une augmentation de capital interdite et nécessitant une unanimité pour sa mise en place¹²⁴?

1.2-Le coup d'accordéon et l'augmentation des engagements des actionnaires.

Quelle est donc l'étendue de cette notion d'augmentation des engagements ?

Pour une question aussi difficile à cerner les réponses des textes sont «modestes»¹²⁵ Comme l'explique M. Laurent Jobert. Des réponses sont données par la jurisprudence et la

120 «Les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports et leurs engagements ne peuvent être augmentés si ce n'est de leur propre consentement.»

121 Codes Dalloz Professionnels, Code des Sociétés 2018, annoté et commenté.p.634

122 Article 110 al 1 loi 20.05

123 David Robine, Michel Jeantin, Paul le Cannu, Droit des entreprises en difficulté, Précis, Dalloz, 8^ème édition p.642

124 Codes Dalloz Professionnels, Code des Sociétés 2018 , annoté et commenté.p.633

125 Laurent Jobert, «la notion d'augmentation des engagements des associés» , BJS mai 2004,n°JBS-2004 - 124,p.627, www.labase-lextenso.fr

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doctrine¹²⁶.La jurisprudence Française elle, présente certaines solutions qui cernent cette notion on peut citer, Dans un premier temps l'arrêt de la chambre civile de la cour de cassation du 9 janvier 1937¹²⁷ qui explique que : «Les engagements des actionnaires primitifs ne sont augmentés que si les dispositions prises par l'assemblée entraînent une aggravation de la dette, contractée par eux envers la société ou envers les tiers «. Cette décision semble avoir eu un écho en doctrine marocaine aussi.¹²⁸

Certains auteurs interprètent cette explication en le sens que la majorité ici donc l'assemblée ne peut donc pas forcer l'actionnaire à verser des sommes supérieures à celles qu'il s'était engagé à verser à la société.¹²⁹ On pourrait donc comprendre ceci principalement comme la limitation de l'engagement de l'actionnaire à l'apport.

Or on sait que l'opération coup d'accordéon est une opération qui, suite à sa phase de réduction du capital, va effacer le capital social précédent et donc les apports des actionnaires qui y sont attachés. Ensuite il s'agira de procéder à une augmentation qui se fera par les actionnaires de la société en question ou d'autres investisseurs extérieurs qui chercheront à accéder au capital de la société.

Les actionnaires d'une société ont, en France comme au Maroc un droit préférentiel de souscription. Ce droit est réservé à tous les actionnaires ceci à condition que ces derniers aient intégralement libéré leurs actions.¹³⁰ Cette condition est celle de l'article L.228-29 du code de commerce français .La libération de la totalité des apports est aussi une condition de l'augmentation de capital ceci à l'article 187 de la loi 20.05 si l'on prend ici le cas de figure de la société anonyme.

126 Hervé Brillon, Actualisé par Betty Laborrier le 11 Juin 2015, JurisClasseur Notarial Formulaire , V° Sociétés ,Fasc. I-88 : SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ LIMITÉE. Modifications statutaires . - Augmentation des engagements des associés . - Commentaires, www.LexisNexis.com

127 Cass. civ., 9 févr. 1937 : DP, 1937, jur. p. 73, note A. Besson ; S., 1937, p. 129, note H. Rousseau ; Rev. gén. dr. com., 1938, p. 529, note A. Jauffret cité par Laurent Jobert , «la notion d'augmentation des engagements des associés , BJS mai 2004,n°JBS-2004 -124,p.627 , www.labase-lextenso.fr

128 Lhoussaine Hamdouchi , Ali Salem, sous-direction de Mme Bahia ben khaldoun «La modification du Capital social» Université Mohammed V, Souissi.

129 C.Houpin et H.Bosvieux,traité théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, Sirey,1935,7ème éd . n°1262 cité par Laurent Jobert , «la notion d'augmentation des engagements des associés» , BJS mai 2004,n°JBS-2004 -124,p.627, www.labase-lextenso.fr

130 Philippe Merle, Anne Fauchon «droit commercial sociétés commerciales», 20^ème édition 2016 , précis , Dalloz,p.720

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Ce droit comme son nom l'indique ouvre aux anciens actionnaires de la société (qui dans le cadre d'une opération de coup d'accordéon auraient déjà vu leurs apports réduits ou même éteints) et ceci proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription d'actions nouvelles¹³¹.

Régi dans l'exemple de la société anonyme par l'article L.225-132 du code de commerce français et 189 de la loi 20.05 marocaine. Ces deux dispositions prévoient malgré le caractère d'ordre public de ce droit¹³² la possibilité pour l'actionnaire d'y renoncer, «Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel»¹³³. Ce droit peut aussi être négocié et cédé.

Ici donc si l'actionnaire peut choisir ou non de participer à cette augmentation de capital, l'opération accordéon échappe-elle à l'idée de contrainte à laquelle les auteurs lient l'augmentation interdite des engagements de l'actionnaire?

Une question encore plus pertinente ici est la suivante: qu'arrivera-t-il à l'actionnaire qui après des pertes importantes et une réduction qui a dégradé ses apports choisis de ne pas participer à l'augmentation de capital ?

La conséquence est négative, c'est son intensité qui varie ; l'actionnaire pourra si la dégradation n'est pas totale voir son pouvoir dans la société dilué par les apports des actionnaires qui eux ont souscrit à l'augmentation. Et puisque «Le capital social donne la mesure des droits de vote»¹³⁴et aussi de la distribution des bénéfices. L'associé verra sa situation dans la société s'aggraver et l'associé pourra se sentir contraint à participer à l'augmentation et ceci au-delà de son apport.

131 Philippe Merle , Anne Fauchon «droit commercial sociétés commerciales», 20^ème édition 2016 , précis , Dalloz,p.719

132 Philippe Merle , Anne Fauchon «droit commercial sociétés commerciales», 20^ème édition 2016 , précis , Dalloz,p.719

133 Article 189, loi 20.05

134 M.Cozian ,A.Viandier,F Deboissy, Droit des sociétés,2008,n°816,p.360 cité par Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau , Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires , DALLOZ , janvier 2010 p.101.

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Mais ceci devient plus clair lorsque l'intensité de cette contrainte augmente, du fait de l'extinction totale des apports de cet actionnaire par la réduction du capital à néant. Les apports étant le cordon qui lie l'associé à la société, leur disparition entraîne donc son éjection. Le fait donc ici que l'opération accordéon emporte une atteinte au droit de l'actionnaire à ne pas voir ses apports augmentés est plus évidente.

Un auteur explique que «La collectivité des associés ne pourrait évidemment pas forcer certains associés à augmenter leurs apports en décidant notamment que ceux qui ne souscrivent pas à une augmentation de capital seraient exclus de la société.»¹³⁵. Si la collectivité décide d'un coup d'accordéon la réduction est ses conséquences sur le capital et la subséquente augmentation peuvent mettre l'actionnaire devant un douloureux dilemme : souscrire ou subir les conséquences ; l'une étant la dilution de ce dernier et l'autre beaucoup plus grave son exclusion de fait de la société.

2. Le Droit de l'actionnaire à ne pas être exclu de la société contre son gré.

Il s'agira ici de traiter dans un premier temps des fondements de ce droit ancrés dans le droit à la propriété (2.1), et dans un second temps d'exclusion forcée par suppression du droit préférentiel de souscription dans le cadre d'un coup d'accordéon et ses implications (2.2).

2.1-fondement de ce droit : la propriété

Depuis le code civil de 1804 l'article 529 du code civil en France énonce que :

«Sont meubles par la détermination de la loi les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers, les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d'industrie,».

Cet article est aujourd'hui considéré applicable à toutes les parts sociales et les actions.¹³⁶Le législateur a accordé cette détermination de bien meuble aux actions afin d'en permettre

135 Hervé Brillon, Actualisé par Betty Laborrier le 11 Juin 2015, JurisClasseur Notarial Formulaire, V° Sociétés ,Fasc. I-88 : SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ LIMITÉE. Modifications statutaires. - Augmentation des engagements des associés. - Commentaires, www.LexisNexis.fr

136 Clément Barrillon , «Le critère de la qualité d'associé», thèse , Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016. p.45

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l'appropriation¹³⁷.Cette détermination ajoute à l'action une autre dimension que celle de créance que lui attribue la conception contractuelle de la société¹³⁸.

Quoique cette qualification précise de l'article 529 français n'existe pas dans le Dahir des obligations et des contrats Marocain¹³⁹ ou la loi 17-95¹⁴⁰, au Maroc l'action semble aussi considérée comme bien meuble ou «bien immatériel financierÓ¹⁴¹. Et son appropriation peut se faire dans des modalités proches de celles des biens matériels.¹⁴²

Cette qualification de «bien» donnée à l'action accorde à l'actionnaire selon certains auteurs un «droit opposable à tous et qui ressemble au droit réel, et par cette opposabilité absolue : l'associé se dit propriétaire de sa part ou de son action»¹⁴³ . C'est cette qualité de propriété et de propriétaire de l'action et de l'actionnaire qui semble donc aujourd'hui s'imposer¹⁴⁴.

La caractérisation de l'actionnaire comme propriétaire, amène certains auteurs présentant l'argumentaire des associés lors d'une opération de coup d'accordéon¹⁴⁵ à se référer aux dispositions relatives à la propriété pour défendre le droit de l'actionnaire à demeurer actionnaire et de ne pas être exclu contre son gré.

L'article 545 du code civil français prévoit que «Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.» Le législateur marocain n'a pas inscrit cette disposition dans le Dahir¹⁴⁶ mais on la retrouve à l'article 35 de la constitution marocaine de 2011 qui garantit le droit de la

¹³⁷Clément Barrillon , «Le critère de la qualité d'associé», thèse , Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016p.45

138 G. Ripert «traité élémentaire de droit commercial» , op.cit p.263 ; n°665 cité par Clément Barrillon , «Le critère de la qualité d'associé», thèse , Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016 p.63

139 Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi , «L'immatériel et les biens» , Association Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française Journées espagnoles , 19 au 23 mai 2014 p.4

140 Code de commerce marocain

141 Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi , «L'immatériel et les biens» , Association Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française Journées espagnoles , 19 au 23 mai 2014 p.4

142 Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi , «L'immatériel et les biens» , Association Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française Journées espagnoles , 19 au 23 mai 2014 p.8

143 G. Ripert «traité élémentaire de droit commercial» , op.cit p.263 ; n°665 cité par Clément Barrillon , «Le critère de la qualité d'associé», thèse , Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016. p.64

144 Clément Barrillon , «Le critère de la qualité d'associé», thèse , Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016. p.65

145 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des sociétés, Janvier 2019, www.dalloz.fr

146 Dahir des obligations et des contrats

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propriété¹⁴⁷, explique que l'expropriation ou la limitation de ce dernier se fera en accordance avec «les exigences du développement économique et social de la Nation» Ceci semble référer à l'utilité publique.

Ce qui ressort de la lecture de l'article 545 français selon certains auteurs sont «deux droits principaux : celui de rester associé et celui de ne pas être exclu pour cause d'utilité privée».¹⁴⁸

La réduction à néant du capital lors d'une opération de coup d'accordéon pourrait si combinée avec une non souscription à l'augmentation amener une a exclusion de facto d'un actionnaire. L'actionnaire qui voit sa place menacée dans la société par cette opération et n'augmente pas ses apports se retrouve donc face à trois hypothèses :

La première, est celle ou l'expropriation¹⁴⁹se fera avec sa volonté alors qu'il avait les moyens de souscrire ce qui semble absurde dans la pratique mais théoriquement ne s'oppose pas au droit de l'actionnaire à ne pas être exclu contre son gré.

La seconde, est celle où l'actionnaire qui n'a pas les moyens de souscrire à l'augmentation, qui se voit donc exclu de facto mais avait gardé son droit préférentiel de souscription qui selon les auteurs protégerait l'opération contre la qualification d'expropriation de l'actionnaire contre son gré¹⁵⁰.

La troisième, est celle de l'actionnaire se trouvant dans cette situation et ne pouvant pas souscrire à l'augmentation parce que son droit préférentiel de souscription a été supprimé ou il n'a aucune issue et se trouve contraint à subir cette exclusion par disparition de ses apports.

2.2- Exclusion forcée par suppression du droit préférentiel de souscription.

Dans le régime des augmentations de capital en France comme au Maroc, il existe la possibilité de réaliser une suppression du droit préférentiel de souscription. Il ne s'agit pas ici de la renonciation volontaire des articles L.225-132 du code de commerce français et 189 de la loi 20.05 marocaine.

147 En France la déclaration des droits de l'homme et du citoyen protège le droit à la propriété privée.

148 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des sociétés, Janvier 2019 , www.dalloz.fr

149 Véronique Magnier, droit des sociétés, Cours, Dalloz, 9ème édition, 2019 p.102

150 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des sociétés, Janvier 2019 www.dalloz.fr

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C'est ici la possibilité pour l'assemblée générale extraordinaire ou par délégation des organes de gestion de supprimer ce droit. L'article L.225-135 du code de commerce prévoit que : «L'assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital,(...) peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation,»

La loi 20.05 marocaine prévoit la même possibilité à l'article 192. Cette suppression peut aussi se faire L'assemblée peut ici aussi supprimer ce droit «en faveur d'une ou plusieurs personnes» comme l'indique l'article 193 de la loi marocaine Cette suppression en faveur de bénéficiaires est prévue dans le droit français à l'article L.225-238 du code de commerce.

Cette suppression annoncée par le droit marocain et français va interdire à l'associé qui ne se trouve pas sur la «liste des bénéficiaires»¹⁵¹ de souscrire à l'augmentation. Ce dernier va se voir dans le cadre d'une réduction à zéro exclu de la société et ceci contre son gré puisque même si ce dernier veut souscrire à l'augmentation elle lui sera refusée.

L'atteinte au droit de propriété de l'actionnaire et son droit à ne pas être exclu est ici perceptible. Une opération de coup d'accordéon peut donc exclure un associé contre son gré.

L'actionnaire dispose de droits qui sembleraient intangibles comme le droit à ne pas voir ses engagements augmentés contre son gré ou encore son droit de rester associé, ce qui est le cas en cas d'autres procédures de traitement des difficultés de droit commun comme la sauvegarde ou ce dernier ne risquera pas de voir ces droits atteints.

Mais l'opération coup d'accordéon qui réalisée dans des cas de graves difficultés financières de la société¹⁵²résulte très souvent de pertes trop importantes , qui lors de leur imputation vont causer la disparition du capital et forcera les actionnaires verser des sommes nouvelles ou en subir les conséquences. Dans certains cas ils seront interdits même du versement de ces nouvelles sommes et seront simplement exclus ceci souvent en la faveur d'autres investisseurs. Ceci semble alarmant pour les actionnaires. Il serait naturel donc ici pour ces derniers de percevoir leurs droits en tant qu'actionnaires comme violés.

151 L.225-138 al. 2 codes de commerce

152 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.104

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Section 2 : La possibilité d'annulation de l'opération pour abus de majorité

La société a été appréhendée sous différentes conceptions. Le coup d'accordéon étant une modification de capital et donc de statut aurait sous une optique contractualiste nécessité l'unanimité. Or la célérité et la complexité du monde des affaires fait de cette exigence une impasse et de la conception contractualiste une conception «inadaptée».¹⁵³

La solution mise en place aujourd'hui pour ces modifications est celle de la majorité. Cette consécration de la majorité va donc assimiler la décision de la majorité à la décision de la société¹⁵⁴. C'est donc de cette majorité que va découler l'abus de majorité.

Il convient de différencier l'abus de majorité des hypothèses de manoeuvres dolosives ou de violences exercées par exemple par un actionnaire majoritaire sur un actionnaire minoritaire afin d'obtenir un comportement de sa part par exemple un vote que souhaiterait ce majoritaire.

L'abus de majorité est qualifié dans le droit français comme l'abus d'un droit «en méconnaissance» d'intérêts juridiquement protégés¹⁵⁵. L'abus de majorité découlerait donc d'une «prérogative»¹⁵⁶ légalement établie mais qui a été exercée dans un but ou d'une manière injustifiée à l'encontre des droits de l'actionnaire.

Dans l'hypothèse d'un coup d'accordéon cet abus pourrait toucher les droits que l'on a vu plus haut notamment le droit de l'actionnaire à ne pas voir ses engagements augmentés contre son gré ou encore le droit de ce dernier à ne pas être exclu contre son gré.

Qu'est ce qui constituerait donc cet abus dans le cadre d'une opération accordéon ? (1) Et de quelle manière les législateurs français et marocains y réagissent-ils ? (2).

153 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.39

154 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.41

155 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.19

156 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.42

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1. Notion d'abus de majorité dans le cadre de l'opération coup d'accordéon :

Afin de traiter cette notion il s'agira de cerner le fondement et la source de l'abus de majorité (1.1), La notion de rupture d'égalité (1.2) et enfin la contrariété de cet abus a l'intérêt de la société (1.3).

1.1 Le fondement de l'abus : le contrôle et la domination

L'abus de majorité est défini comme un abus de pouvoir, de décision ou un abus de contrôle.¹⁵⁷ C'est donc cette idée de contrôle et de domination qui représente le premier élément d'un abus de majorité. Que représente ce contrôle en pratique ?

Le professeur Claude Champaud précise cette notion de contrôle « Contrôler une société c'est détenir le contrôle des biens sociaux (...) de telle sorte qu'on soit maître de l'activité économique de l'entreprise sociale.»¹⁵⁸ Mme Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau précise que «Ce pouvoir s'exerce en assemblée générale»¹⁵⁹.

L'opération de coup d'accordéon étant une opération financière qui émane du régime des modifications de capital elle peut en France comme au Maroc être décidée par un vote à la majorité qualifiée à l'assemblée générale extraordinaire qui statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés.¹⁶⁰

Ceci dit «les abus de majorité (...) sont de leur part, directement ou indirectement des abus du droit de vote»¹⁶¹ .

Le premier élément d'un abus de majorité lors d'une opération de coup d'accordéon découle donc d'un droit de vote de la majorité qui par le contrôle qu'elle détient pourrait adopter une décision qui lèse les minoritaires de manière injustifiée. Le contrôle est la plateforme de cet abus. Mais ce sont ses effets qui caractérisent l'abus.

157 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.54

158 Cl. Champaud, op.cit,n184 BIS p.161 cité par Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau , «Abus de majorité de minorité et d'égalité,» p.44

¹⁵⁹Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.44

160 L225.96 alinéa 3 code de commerce français

161 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.20

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1.2 La notion de Rupture d'égalité

L'abus de majorité est l'argument qui peut être utilisé par les actionnaires minoritaires pour reprocher aux actionnaires d'abuser de leurs pouvoirs et droits¹⁶². Cela dit, une définition légale de cet abus reste absente.¹⁶³En France un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 18 avril 1961 l'arrêt Piquard¹⁶⁴, définit l'abus de majorité comme la décision qui serait abusive si elle est prise «contrairement à l'intérêt général de la société et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité».¹⁶⁵

L'associé abuse donc de son pouvoir s'il agit dans un intérêt strictement personnel. Cette «satisfaction d'un intérêt égoïste», va provoquer une rupture d'égalité¹⁶⁶. Cette rupture est la favorisation des membres de la majorité au détriment de la minorité et est donc la première condition d'un abus de majorité.

Comment cette atteinte à l'égalité des actionnaires se matérialise-t-elle dans le cadre d'une opération de coup d'accordéon ?

Il faudrait dans un premier temps cerner le principe d'égalité afin de caractériser les atteintes pouvant y être portées. Le principe d'égalité voudrait que tout actionnaire supporte ou tire profit des opérations réalisées proportionnellement au nombre d'actions qu'il possède¹⁶⁷. Une idée de juste partage du mauvais et du bon dans la société.

Mme Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau ressort deux conditions objectives ou matérielles à cette rupture d'égalité :

La première étant celle de «l'avantage réservé au majoritaire», l'expression est très explicative c'est l'avantage que se verrait octroyer un majoritaire et dont sera exclu le

¹⁶²Leïla Ben Sedrine Kettani , Protection des actionnaires minoritaires dans la société anonyme en droit marocain , p.2, revues.imist.ma

¹⁶³Leïla Ben Sedrine Kettani , Protection des actionnaires minoritaires dans la société anonyme en droit marocain , p.4 , revues.imist.ma

164 Cass. Com., 18/04/1961,n°59-11394

¹⁶⁵Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.30

¹⁶⁶Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.187

167 Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021.p.192, www.revues.imist.ma

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minoritaire.¹⁶⁸Ceci peut se manifester dans le coup d'accordéon , dans une phase de réduction ou les minoritaires seraient tenus de supporter exclusivement l'extinction des parts sociales et donc leur possible éviction alors que l'égalité voudrait que tous les associés subissent le même sort.¹⁶⁹

En phase d'augmentation ceci se matérialiserait par la réalisation de cette dernière dans le but d'exclure le minoritaire. On sait que ceci se réaliserait par la suppression du droit préférentiel de souscription en droit français comme marocain. Mais pour qu'il n'y ait pas d'abus il faut que l'annulation des actions s'applique à tous les actionnaires.

La seconde condition posée est celle du préjudice de l'actionnaire Mme Anne-Laure Champetier De Rîbes Justeau précise que ce dernier s'apprécie par la réunion de l'ensemble des éléments de l'abus ,¹⁷⁰(notamment , le contrôle , l'abus d'égalité ,et la contrariété à l'intérêt social).

La rupture d'égalité comprend également un élément subjectif qui est nécessaire pour le caractériser, il faut démontrer l'intention du majoritaire de s'avantager par ces éléments objectifs.¹⁷¹La cour de cassation utilise le terme «unique dessein» pour déterminer l'élément subjectif de cet abus.

Quelle est donc l'étendue de ce dessein ?

La cour de cassation n'y a pas étendu son interprétation. Mais selon l'auteur¹⁷² c'est la présence d'alternatives moins dommageables pour les minoritaires qui fait présumer cette intention de réaliser un abus de majorité.

L'hypothèse pour une opération de coup d'accordéon ici est donc sa réalisation alors qu'elle n'est pas nécessaire et qu'il existait des alternatives moins violentes afin de faire face aux

168 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.188

169 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021.p.192 . www.revues.imist.ma

170 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.194

171 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.195

172 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.196

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difficultés de l'entreprise. Ceci implique donc que l'opération de coup d'accordéon doit être absolument nécessaire à la survie de la société.

Un autre élément d'abus que dégage l'arrêt Piquard est celui de la contrariété à l'intérêt de la société qu'en est-t-il dans l'hypothèse d'une opération de coup d'accordéon?

1.3 La contrariété avec l'intérêt de la société :

L'intérêt égoïste et donc l'abus, s'apprécie dans le droit français au regard de l'intérêt social.¹⁷³Que signifie cette notion ?

L'intérêt social est défini par certains auteurs comme un critère juridique constituant des standards juridiques.¹⁷⁴Le standard serait lui une «notion volontairement imprécise»¹⁷⁵ et qui servirait à «permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalité».¹⁷⁶ On comprend Ici donc la notion n'est pas strictement définie. L'intérêt social se situerait donc sur un spectre d'un bout il y aurait le courant contractuel selon lequel l'intérêt de la société est celui des associés.¹⁷⁷Qui se justifie de l'article 1833 du code civil français «Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.».

On a vu que cette conception au Maroc dans la société contractuelle du dahir des obligations et des contrats marocains.

Sur l'autre bout du spectre, nous trouvons le courant institutionnaliste qui est plus large et qui est plutôt l'intérêt de la société elle-même avec toutes ses composantes.¹⁷⁸

173 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.221

174 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.221

175 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p..221

176 S.Roals, Le juge administratif français et la technique du standard , LGDJ , 1980 ,p.120 ,cité par

Ph.Delebecque , « les standards dans les droits romano-germaniques »,in « Les standards dans les divers systèmes juridiques », Cahiers de méthodologie juridique,n°3,RRJ 1988.872-885.V.égal.P.Orianne, »Les standards et les pouvoirs du juge »,RRJ 1988. 1037-1068, spéc.0.1038.A.Tunc, »standarts juridiques et unification du droit »,RIDC 1970.247.cité par Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau , «Abus de majorité de minorité et d'égalité,» p.221

177 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Univérsité , SIREY, 27^ème édition , 2021,p.223

178 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Univérsité , SIREY, 27^ème édition , 2021,p.223

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L'opération de coup d'accordéon semble pencher vers cette conception de l'intérêt social qui englobe la société dans son ensemble. On voit cela dans son mode de traitement des difficultés de l'entreprise qui occasionne des dommages collatéraux du côté des droits des actionnaires. Ces derniers verront leurs droits touchés ou même leur place dans la société perdue.

L'abus de majorité émanant d'une opération coup d'accordéon dépend de l'interprétation de l'intérêt social. Au Maroc comme en France la conception semble être mixte. Le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise explique dans son préambule que l'objectif de la gouvernance d'entreprise doit être «conforme aux intérêts des actionnaires et autres parties prenantes». Cette conception mixte semble aussi dominer en France.¹⁷⁹

C'est ici donc que ressort l'intérêt de la qualification de l'intérêt social comme un "standard» volontairement imprécis puisqu' il s'agira donc d'une appréciation du juge pour chaque opération afin d'en cerner les spécificités. Cela dit, il y'a de plus en plus un détachement de l'intérêt social de celui des associés.¹⁸⁰

2. Mécanismes de contrôle et de sanction de l'abus de majorité

Il s'agira ici d'examiner le contrôle de l'abus de majorité à travers, le rôle du commissaire aux comptes (2.1) et dans un second temps les sanctions de l'abus de majorité (2.2)

2.1 Le rôle du commissaire aux comptes

Le respect de l'égalité des actionnaires existants constitue la principale contrainte des opérations sur le capital social.¹⁸¹Entre le contrôle de la majorité et la contrariété à l'intérêt social, la rupture d'égalité semble être la pièce centrale de l'abus de majorité. Les législateurs français et marocain y ont consacré des textes. L'article L.225-204 du code de commerce français relatif à la réduction du capital énonce que «En aucun cas, elle ne peut porter atteinte à l'égalité des actionnaires.» On retrouve la même disposition en droit marocain

179 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Univérsité , SIREY, 27^ème édition , 2021,p.223

180 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Univérsité , SIREY, 27^ème édition , 2021,p.223

181 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7

2021.p.202 , www.revues.imist.ma

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notamment aux dispositions de la loi 20.05 relatives à la réduction de capital à l'article 210 qui prévoit «La réduction du capital ne doit en aucun cas avoir pour effet ni de porter atteinte à l'égalité des actionnaires.»

Etant donnée sa qualité d'observateur éclairé des affaires sociales et son indépendance vis-à-vis des organes dirigeants, le législateur a élu le commissaire aux comptes au «premier rang» pour intervenir en cas de recours de la société a des opérations comme le coup d'accordéon.¹⁸² On retrouve ce rôle de contrôle de l'égalité entre actionnaires du commissaire aux comptes dans des dispositions générales relatives à sa mission comme l'article 166 de la loi 20.05 marocaine prévoyant que «le ou les commissaires aux comptes s'assurent que l'égalité a été respectée entre les actionnaires.» ou encore l'article L.823-11 du code de commerce français régissant ce même domaine.¹⁸³ . Ce rôle se retrouve aussi dans les dispositions relatives aux modifications de capital. Lors de la première phase d'une opération de coup d'accordéon le rôle du commissaire aux comptes sera d'établir un rapport, comme l'indique l'article L.225204 à son deuxième alinéa, dans lequel ils «font connaître leur appréciation sur les causes et conditions de la réduction.¹⁸⁴»

Ce rapport et son contenu se retrouvent aussi aux dispositions relatives à la réduction du capital au Maroc notamment à l'article 211 de la loi 20.05 à son second alinéa¹⁸⁵ qui est identique à l'article français . Mme Kawtar Nfissi explique que «Cette disposition paraît excellente dans son principe ; elle s'inscrit parmi les différentes mesures tendant à prévenir les abus de majorité» ceci au lieu de réagir à ses conséquences.¹⁸⁶Le commissaire aux comptes a donc une obligation de contrôle et de prévention à priori lors de la phase de réduction dans une opération de coup d'accordéon.

182 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021.p.202 , www.revues.imist.ma

183 «Les commissaires aux comptes s'assurent que l'égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l'organe compétent».

184 L.225-al.2 Code de commerce

185 Article 211 al.2 de la loi 20.05

186 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7

2021.p.202 , www.revues.imist.ma

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Lors de la phase d'augmentation il s'agira pour ce dernier protéger les actionnaires dont le droit préférentiel de souscription fait objet de suppression.¹⁸⁷ On retrouve ceci dans les dispositions de la loi 20.05 marocaine à l'article 192 qui prévoit que l'assemblée décidant l'augmentation a la possibilité de décider la suppression du droit préférentiel de souscription mais que cette dernière doit statuer sur rapport du commissaire aux comptes l'article 193 de la même loi prévoit que le commissaire aux comptes rend un rapport dans le cas où cette suppression est faite en faveur d'une ou plusieurs personnes.

Les dispositions relatives à l'augmentation du capital dans le code de commerce français prévoient le même rôle lors de la suppression du droit préférentiel de souscription l'article L.225-135 du code de commerce français à son troisième alinéa prévoit également ce rôle au commissaire aux comptes.

Le commissaire aux comptes est donc le «vigil de l'abus de majorit黹⁸⁸, il contrôle les causes et la nécessité de l'opération de coup d'accordéon ainsi que la régularité de sa mise en place. Mais le caractère spécifique de l'opération coup d'accordéon lui donne une double intervention¹⁸⁹ , une en réduction ou il devra s'assurer du respect de l'égalité lors de la mise en place de cette dernière et une seconde en augmentation où il étudie les modalités notamment de la suppression de droit préférentiel de souscription. Son rapport joue aussi un rôle d'information et donc d'éclaircissement du vote des actionnaires qui subissent les conséquences de cette opération.

Cela dit , entre les disposition marocaines et françaises apparaît une divergence ; les articles relatifs à ce rapport du commissaire aux comptes dans la loi marocaine posent une contrainte , on peut citer l'exemple de l'article 192 de la loi 20.05 qui prévoit que l'assemblée statue sur la suppression du droit préférentiel de souscription «à peine de nullité, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur celui du ou des commissaires» cette nullité est renforcée par l'article 201 de la loi , qui clôt le chapitre relatif à l'augmentation de capital en prévoyant que «Toute violation des dispositions contenues dans le présent chapitre entraîne la nullité de l'augmentation de capital.».

¹⁸⁷S.Sylvestre Touvin , Le coup d'accordéon ou les vicissitudes du capital ,PUAM, 2003,p.279 cité par Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021.p.202 , www.revues.imist.ma

188 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021.p.204 , www.revues.imist.ma

189 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021.p.203 , www.revues.imist.ma

Cela dit les dispositions Françaises relatives à l'augmentation du capital et à la suppression des droits préférentiels de souscription utilisent une terminologie différente, l'assemblée donc statue « également sur rapport des commissaires aux comptes, s'il en existe.» On ne rencontre pas la même contrainte que celle de la loi 20.05 marocaine. L'utilisation de «s'il en existe» ne semble pas dégager le même impératif.

2.2 Les sanctions de l'abus de majorité.

«Le plus souvent, la sanction de l'abus de majorité est la nullité de la décision prise par l'assemblée générale.»¹⁹⁰Monsieur Dominique Legeais explique que, Lorsqu'il apparaît que les majoritaires abusent de leurs droits, la théorie générale de l'abus de droit trouve à s'appliquer. Les actionnaires majoritaires verront donc leur responsabilité extracontractuelle engagée.¹⁹¹

Les doctrines marocaines comme française semblent s'accorder sur ce point. Selon Mme Le
·la Ben Sedrine Kettani, professeur de droit à l'université Mohamed V de Rabat, la décision abusive prise par l'assemblée générale ainsi que toutes les conséquences qui y sont liées sont considérées comme nulles. Cette sanction peut s'accompagner d'une autre qui est le versement de dommages et intérêts par les majoritaires ayant causé l'abus. Ceci en application du droit commun de la responsabilité¹⁹².

L'opération coup d'accordéon caractérisée d'abusive se verra donc sujette à la nullité rétroactive , et pourra même si une action est intentée voir les minoritaires lésés obtenir de la part des majoritaires une compensation sous forme de dommages et intérêts.

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190 Thomas Rivoire , «Abus de Majorité et abus de minorité» , www.legalife.fr

191 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Université , SIREY, 27^ème édition , 2021, p.201

192 Le
·la Ben Sedrine Kettani , Protection des actionnaires minoritaires dans la société anonyme en droit marocain , p.7 , revues.imist.ma

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L'opération de coup d'accordéon est une opération unique, elle est la somme de deux opérations de droit commun des sociétés Celles de la réduction et de l'augmentation de capital. Quoiqu'elle n'ait pas de dispositions légales qui y sont spécifiquement destinées, elle tire sa force et son efficacité du droit des sociétés et de certaines dispositions du droit des entreprises en difficulté. Ce qui en fait une opération attractive et pour la personne qui cherche à résoudre les difficultés de l'entreprise.

Cela dit le mode de traitement des difficultés réalise un apurement des pertes par la réduction du capital suivie de son augmentation. Ces deux opérations changeront donc la structure du capital social auquel sont attachés les droits des associés d'une société. Ce qui peut potentiellement causer des atteintes à leurs droits voir même des abus.

L'étude de cette opération à la lumière du cadre juridique et doctrinal général de la société, des droits des actionnaires et des difficultés de l'entreprise en difficulté en France et au Maroc fait donc ressortir ce conflit entre le potentiel de restructuration d'une entreprise en difficulté qu'a cette opération et les droits des actionnaires.

Comment cette opération et ses enjeux ont-ils donc été appréhendés par le cadre juridique et la pratique en France et au Maroc ?

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