Le coup d'accordéon comme mode de restructuration d'une société en difficulté, en droit comparé français et marocain

MASTER DROIT DES AFFAIRES FRANCO-MAROCAIN

2020-2021

Le coup d'accordéon comme mode de restructuration d'une société en difficulté, en droit comparé français et marocain.

Réalisé par : Debbabi Slim

Sous la direction de Monsieur le Professeur François-Xavier Lucas

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AVERTISSEMENT

L'Université n'entend donner aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

REMERCIEMENTS

Je tiens à exprimer ma profonde gratitude et mes sincères remerciements,

A monsieur le professeur François-Xavier Lucas, pour son bienveillant encadrement, sa disponibilité et ses précieux conseils.

A l'ensemble de l'équipe du Master Droit des Affaires Franco-Marocain, pour cette précieuse et enrichissante opportunité.

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A mes parents, pour leur soutien tout au long de mon parcours.

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SOMMAIRE :

PARTIE I: L'opération accordéon : entre intérêts de la société en difficulté

et atteinte aux droits des actionnaires p.13

CHAPITRE 1: Une opération puisant dans la loi avec une certaine efficacité face

aux difficultés de l'entreprise p.14

CHAPITRE 2: Une opération qui se heurte aux droits des actionnaires p.37

PARTIE II: Analyse du cadre juridique et de la pratique de l'opération de coup

d'accordéon en France et au Maroc p.58

CHAPITRE 1: Un contexte prétorien et une pratique favorables p.59

CHAPITRE 2: Limites et Horizons du régime de l'opération coup d'accordéon en

France et Au Maroc p.83

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ABREVIATIONS :

ACCF : Association des Cours Constitutionnelles Francophones

AMMC : Autorité Marocaine du Marché des Capitaux

BJE : Bulletin Joly des entreprises en difficulté

BJS : Bulletin Joly Sociétés

CA : Cour d'appel

Cass.Com : Cour de Cassation Chambre Commerciale

CIH : Crédit Immobilier et Hôtelier

CIRI: Centre Interministériel de Restructuration Industrielle

GAZ.Pal : Gazette du Palais

KLG: Kitty Little Group

LPA : Les petites affiches

RERJ : Revue Electronique des Recherches Juridiques

SA : Société Anonyme

SARL : Société à Responsabilité Limitée

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INTRODUCTION:

«Depuis l'antiquité, les sociétés n'ont cessé d'être l'instrument juridique privilégié par les entrepreneurs pour exercer leur activité¹ ". Cette longévité témoigne en effet de la solidité et de l'efficacité de la société en tant qu'organisation sociale résultant de la concentration de capitaux , d'activités et de crédit permettant une opération économique de grande ampleur². La société a été, sous ses formes anciennes comme modernes, un outil offrant non seulement la prospérité à ceux qui y prennent part, mais surtout un acteur central de la croissance économique, du progrès technique et de l'innovation.³ M. Michael Porter explique que «L'économie est menée par les entreprises, et non par l'État». Même si cette expression a été utilisée dans le contexte de l'économie japonaise⁴, mais il ne serait pas excessif, de dire qu'elle s'applique aussi, aujourd'hui à la plupart des économies du monde y compris dans notre contexte des économies françaises et Marocaine.

Si l'efficacité, la solidité et la résilience du modèle de la société en tant que vaisseau pour l'entrepreneuriat, les affaires et l'économie en général, lui ont permis de résister à l'épreuve du temps et de se développer vers les structures sophistiquées d'aujourd'hui, cela ne veut pas dire que la société est invulnérable.

M. Peter Drucker définit l'entrepreneur comme celui qui prends le risque d'entreprendre, qui risque son capital et qui est rémunéré pour ce risque qu'il prend⁵ . La notion de risque est donc inhérente à l'entreprise et à la société⁶. Ces risques dans le contexte de la société peuvent être des risques de marché, de crédit, de contrepartie, de liquidité parmi d'autres. Ils sont de

1 Véronique Magnier, droit des sociétés, Dalloz, 9^ème édition 2019 p.1

2 Véronique Magnier, droit des sociétés, Dalloz, 9^ème édition 2019 p.1

3 Jean-Charles Asselain, Histoire des entreprises et approches globales. Quelles convergences ? Dans Revue économique 2007/1 (Vol. 58), pages 153 à 172, www.cairn.info , le 20/07/2021

4 M. E. Porter, L'avantage concurrentiel des nations, Paris, InterÉditions, 1993 cité par Jean-Charles Asselain , Histoire des entreprises et approches globales. Quelles convergences ? Dans Revue économique 2007/1 (Vol. 58), pages 153 à 172 , www.cairn.info

5 P. Drucker (1973, p. 512), cité par Eustache Ebondo , Wa Mandzila, Daniel Zéghal, Management des risques de l'entreprise : Ne prenez pas le risque de ne pas le faire ! , Dans La Revue des Sciences de Gestion 2009/3-4 (n° 237-238), pages 5 à 14 , www.Cairn.info

6 Eustache Ebondo Wa Mandzila, Daniel Zéghal, Management des risques de l'entreprise : Ne prenez pas le risque de ne pas le faire ! , Dans La Revue des Sciences de Gestion 2009/3-4 (n° 237-238), pages 5 à 14 , www.Cairn.info

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types différents, mais ils s'unissent dans le fait que leur réalisation affecte négativement la solidité et la stabilité financière de l'entreprise⁷. Ces difficultés financières que peut subir la société sont d'intensité variable et peuvent aller jusqu'à la cessation des paiements ou les actifs disponibles deviennent insuffisants pour honorer le passif exigible.

L'importance de l'entreprise commerciale et de la société pour l'économie ainsi que les intérêts des parties prenantes qui nécessitent protection ont toujours suscité une réponse juridique aux difficultés de la société et à l'insolvabilité du débiteur. L'influence de Rome sur l'Europe occidentale, la France et leur droit est bien connue. Le terme « faillite », du latin «Fallere» qui signifie induire en erreur ou tromper, reflète la méfiance et l'hostilité envers l'insolvabilité et le débiteur insolvable. Ce dernier était souvent châtié, promené à la corde, emprisonné pour son insolvabilité. Plus tard, vers la période du bas empire romain, les atteintes à la personne du débiteur insolvable demeurent mais s'atténuent. A la suite de sa faillite, ce dernier perd certains de ses droits comme l'accès à la fonction publique. On assiste aussi à l'introduction de mesures de vente de cession et de saisie et vente des biens du failli.⁸ En France cette tendance répressive se continue à travers le moyen âge avec le fameux et humiliant port du bonnet vert⁹ , les brimades , le pilori ou encore la contrainte par corps.¹⁰

Cette logique hostile au débiteur insolvable est transférée aux grandes codifications françaises du XIXème siècle, avec le code de commerce français de 1807, qui introduit le dessaisissement afin de préserver le gage des créanciers et prévoit des sanctions pouvant aller jusqu'à la mort civile du failli¹¹, traduisant ainsi la déclaration de Napoléon selon laquelle «Dans toute faillite, il y a un corps de délit puisque le failli fait tort à ses créanciers» . La réforme de 1889 introduit la liquidation judiciaire et ceci au bénéfice du débiteur "honnête" . Si Le débiteur malhonnête lui se voit dessaisi et ses biens vendus pour désintéresser les créanciers, le débiteur, considéré de bonne foi, aura quant à lui une chance de se faire assister

7 Houssam BIRAMANE, La gestion des risques d'entreprise, Modifié le 01/11/2018 , le 01/08/2020 , compta-online.com

8 Jean-Marie Thiveaud, L'ordre primordial de la dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos jours , Revue d'économie financière Année 1993 25 pp. 67-106 , p.69-71, www. persee.fr

9 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté. Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz, édition n°6, p.6

10 Jean-Marie Thiébaud, L'ordre primordial de la dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos jours, Revue d'économie financière Année 1993 25 pp. 67-106 , p.77, www. persee.fr

11 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté. Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz, édition n°6, p.6

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par un syndic pour obtenir un concordat avec ses créanciers ou abandonner ses biens et être liquidé.¹² «Un droit de sanction» comme le décrit M. Ahmed El Hajjami.¹³

Le concordat ou la liquidation, un choix qui se présentait aussi dans le droit musulman qui régissait dans le Maroc d'avant le protectorat non seulement «le divin» mais aussi «les relations juridiques dans la cité¹⁴», dont la faillite¹⁵ . Effectivement un hadith du Prophète motive les créanciers à chercher avec leurs débiteurs le concordat : «Si vous avez des débiteurs qui sont dans la gêne, patientez, soyez bons pour eux et en faisant ainsi, vous plairez à Dieu si vous leur faites remise de leurs dettes. Dieu saura vous en tenir compte plus tard¹⁶". Mais ceci avant l'intervention du juge¹⁷ ou «Qadi» qui, s'il constate la «déconfiture» du débiteur ne parvenant plus à honorer ses engagements¹⁸ prend en charge la gestion et la liquidation du patrimoine du failli¹⁹. Cette gestion est un «hajr»²⁰ , s'est-il- dire de figer (un gel) la gestion du débiteur sur son argent ; une notion similaire au dessaisissement du code de commerce français. Sa combinaison avec la liquidation ainsi que les débats doctrinaux sur de possibles autres sanctions²¹ à l'encontre du débiteur failli ou le «Moufliss» en droit musulman fait ressortir la nature sanctionnatrice au droit de la faillite pré-protectorat marocain.

12 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté. Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz, édition n°6, p.6

13 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse , Université de Metz , 1988 , p.23

14 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse , Université de Metz , 1988 , p.10

15 Khadija Mhamdi ALAOUI ,«La procédure du traitement judiciaire des entreprises en difficulté», www.maroclaw.com

16 Bouvet , «La faillite en droit musulman», Paris 1913 , p.7 cité par Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse , Université de Metz , 1988 , p.11

17 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse , Université de Metz , 1988 , p.10

¹⁸Ibn Rushd ou latinisé «Averroès» , juriste Malékite dans «Bidayat al-Mujtahid wa Nihayat al-Muqta?id» , partie 4 page 67, définit la faillite comme la situation ou la dette «submerge» l'argent du débiteur , de sorte qu'il ne lui reste plus de quoi honorer ses dettes.

www. Al-maktaba.org

19 Khadija Mhamdi ALAOUI ,«La procédure du traitement judiciaire des entreprises en difficulté», www.maroclaw.com

20 Ibn Rushd ou latinisé «Averroès» , juriste Malékite dans «Bidayat al-Mujtahid wa Nihayat al-Muqta?id» (Le début pour l'homme studieux et la fin pour l'homme partial) , partie 4 page 67 , www. Al-maktaba.org

21 Mohammed Ibn Youssef Al Mouwak , juriste Malékite dans son ouvrage , «Taj wa-al-Iklil li-Mukhtasar Khalil» , partie 6 page 614 , des débats entre juristes musulmans sur le «habs» ou l'emprisonnement du débiteur failli. www.al-maktaba.org

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Le protectorat fait entrer le droit marocain dans l'âge du droit positif et de la codification à la française. En matière de droit de la faillite ceci s'est opéré par l`introduction, le 12 août 1913, du premier code de commerce au Maroc, et du droit de la faillite équivalent au droit français en la matière. Si à cette époque, ces deux droits restent des droits sanctionnateurs de la faillite, ils vont à travers le XXème et le XXIème siècles subir une métamorphose à des différentes cadences.

En France le premier pas pris pour rompre avec ce passé sanctionnateur du débiteur se fait en 1967 avec la loi du 13 juillet qui, comme l'explique le Doyen Roger Houin, distingue le sort de l'homme du sort de l'entreprise²² puisque la sanction est soumise à la commission de fautes de la part du débiteur et non plus seulement à sa faillite. Ainsi que le renforcement du dispositif de prévention des difficultés de l'entreprise. Si le pas pris par le législateur français en 1967 n'est qu'un «germe²³», le vrai changement de paradigme en France aura lieu en 1985 avec de nouvelles mesures préventives comme la procédure d'alerte, le mandat ad hoc ou encore la procédure de règlement amiable. Mais ce sont plutôt les apports à vocation «thérapeutique²⁴» de cette réforme qui montrent l'abandon de la conception répressive du droit des entreprises en difficulté, en instituant des procédures de redressement judiciaire et en mettant a la priorité de ses buts le maintien de l'activité et de l'emploi et donc du sauvetage de l'entreprise.

Pour le Maroc, il faudra attendre la fin du siècle, en 1996, avec les changements introduits par la loi 15-95 formant le nouveau Code de commerce marocain qui va elle aussi opérer ce changement de paradigme de la sanction de la difficulté de l'entreprise vers un droit axé sur le sauvetage et la continuation. Les réformes du XXIème siècle restent fidèles à cette approche préventive et curative des difficultés. La réforme du 26 juillet 2005 en France introduit elle la sauvegarde judiciaire et continue l'amélioration des dispositifs de prévention et de sauvetage .Au Maroc c'est la loi 73-17 qui continue cette évolution.

22 C. HOUIN, «Permanence de l'entreprise à travers la faillite», Liber amicorum, baron Louis Frédéricq, 1965, p. 609. Cité par Corinne Saint-Alary-Houin, De la faillite au droit des entreprises en difficulté, p. 389-412 , www.books.openedition.org

23 Corinne Saint-Alary-Houin, De la faillite au droit des entreprises en difficulté, p. 389-412 , www.books.openedition.org

24 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté. Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz, édition n°6, p.9

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La réponse juridique aux difficultés des entreprises est donc passée, en France comme au Maroc, de la répression et de la sanction motivés par une méfiance envers le débiteur insolvable à un droit focalisant plutôt sur le sauvetage et la remédiation à ces difficultés afin de permettre la continuité de la société et de l'entreprise. Et donc de respecter les impératifs et les servitudes de la vie économique.²⁵

La restructuration de l'entreprise en difficulté prend donc tout son intérêt avec le passage d'un droit de la faillite sanctionnateur à un droit des entreprises en difficulté qui tente de traiter les entreprises. Ceci pose des questions importantes : Comment soigner les maux de l'entreprise ? Comment procéder afin de répondre aux difficultés de l'entreprise ? La tendance actuelle de la réponse juridique aux difficultés de l'entreprise est favorable à la réalisation d'opérations de restructuration. Restructurer est synonyme de réorganiser et de réaménager. Il s'agira donc de modifier la structure financière de l'entreprise en difficulté afin de rétablir un certain équilibre entre son passif et son actif. Une question se pose: Comment restructurer ?

On peut dans un premier temps modifier la «structure de la dette²⁶». Cette modification peut s'opérer sur l'échéance de la dette. Effectivement repousser conventionnellement ou par le biais des délais de grâce du tribunal. L'exigibilité de la dette peut dans certains cas être suffisante pour permettre la continuation de l'entreprise et de son activité en évitant la cessation des paiements. La modification peut aussi s'opérer sur le montant même de la dette en négociant et mettant en place des remises de dette ou encore par le refinancement de cette dette.

Dans un second temps, il s'agit non plus d'agir sur la dette mais de restructurer en modifiant «la structure du capital²⁷» de la société. Il s'agira ici d'opérations modifiant le capital de la société telles les opérations d'augmentation du capital par conversion des créances en capital

25 «La vie économique a des impératifs et des servitudes que le droit ne peut pas méconnaitre. La continuité et la permanence de l'entreprise sont l'un de ces impératifs , pour des raisons d'intérêt social autant qu'économique» R.HOUIN , Permanence de l'entreprise à travers la faillite citée par Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse , Université de Metz , 1988 , p.15

26 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015

27 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et droit français des entreprises en difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015

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ou encore des opérations d'augmentation du capital par apport de nouveaux capitaux simples ou après réduction du capital social.

Le « Coup d'accordéon» est une opération née de ce contexte juridico-économique et du besoin de restructurer l'entreprise en difficulté. Cette appellation peut sembler familière pour les lecteurs de l'actualité financière, boursière et juridique en France comme au Maroc qui auraient pu la rencontrer lors de leurs lectures, à travers des mentions telles que «À la suite des pertes réalisées en 2020, SuperSonic Imagine réalisera en effet un «coup d'accordéon»²⁸» ou des unes comme «Coup d'accordéon chez brink's Maroc»²⁹ .

Cette appellation saisissante est aussi en fait une description imagée de l'opération. Si l'accordéon est un instrument musical qui produit des notes par l'expansion et la contraction de son «soufflet», le coup d'accordéon produit ses effets en agissant de la même manière sur le capital social de la société. Dans sa forme la plus basique et répandue, un coup d'accordéon est une contraction ou une réduction du capital social , suivie de son expansion ou une augmentation La réduction du capital épongeant les pertes et l'augmentation subséquente permettant la recapitalisation de la société et sa continuité. Et donc d'assainir la situation financière de l'entreprise.

L'opération coup d'accordéon pose toutefois certaines questions : Dans un premier temps cette opération, située dans le contexte de la restructuration des entreprises en difficultés, pose notamment la question de quel quels intérêts privilégier ? De l'entreprise et sa continuité ? Des créanciers ? Des actionnaires ?

Comme l'indique M. J.Ernst Degenhardt dans ces situations «Il s'ensuit logiquement qu'il faut imposer à au moins un groupe un certain sacrifice³⁰». L'opération de coup d'accordéon appartenant à la seconde catégorie de modes de restructuration à savoir, la modification de la structure du capital et non celle de la dette. Quels intérêts cette opération met- elle en jeu ? A qui ce sacrifice sera-t-il demandé ?

28 www.lerevenu.com, «OPA : SuperSonic Imagine, Sofibus et NattoPharma en vedette» ,Le 22/02/2021 à 11:07 - Mis à jour le 22/02/2021

29 Challenge.ma «Coup d'accordéon chez brink's Maroc» , 17 mars 2017 , Le 23/07/2021

30 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec » toujours renversée en procédure collective ? BJE nov.2015, n°112v2, p432 , www.labase-lextenso.fr

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Lorsqu'il existe tant de modes de restructuration, une autre question qui peut se poser est celle du pourquoi de cette opération :

- Pourquoi opter pour le coup d'accordéon en tant que mode de restructuration? - Qu'est-ce qui fait l'attractivité de cette opération ?

- Quels sont ses avantages ?

- Qu'elles sont les limites du coup d'accordéon ?

L'opération coup d'accordéon est une opération née du monde et de la pratique des affaires. Un monde des affaires qui a toujours vu des relations économiques privilégiées entre les riverains de la méditerranée. Et notamment la France et le Maroc, les chiffres montrent bien ceci : La France est le second partenaire commercial du Maroc avec des échanges s'élevant à 108,7 milliards de dirhams ou environ 10,3 milliards d'Euros). Avec les investissements directs étrangers français occupant la première place³¹ au Maroc avec 800 filiales

d'entreprises Françaises installées au Maroc³² et environ 45 milliards d'exports marocains envers la France et 44 milliards de dirhams d'impôts provenant de France au Maroc³³.

Cette concentration d'investissements, d'entreprises et d'échanges amène avec elle comme on l'a vu des risques inhérents pouvant se transformer en difficultés. L'investisseur Marocain ou Français doit s'armer de la connaissance des outils juridiques et financiers afin de contrer ces difficultés. Parmi ces outils notre fameux coup d'accordéon, le volet financier comportant une réduction et une augmentation du capital :

- Quel est l'état du traitement juridique de l'opération coup d'accordéon dans le droit Marocain et français ? Sachant surtout que ni au Maroc ni en France n'existent de règles spécifiques à cette opération financière.

La problématique centrale de cette étude est donc la suivante :

31 https://www.tresor.economie.gouv.fr/Pays/MA/relations-economiques-bilaterales , consulté Le 25/08/2021

32 Ambassade du Royaume du Maroc en France , https://www.amb-maroc.fr/_rb/r_economique.html , consulté Le 25/08/2021

33 Maroc-France : La relation économique en chiffres , www.infomediaire.net , 19 décembre 2019 , consulté Le 25/08/2021

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- Quels sont les enjeux relatifs à l'opération de coup d'accordéon, et dans quelle mesure les droits français et marocain permettent-ils d'y répondre ?

Afin de pouvoir répondre à cette question, il s'agira dans un premier temps d'appréhender les éléments faisant du coup d'accordéon une opération servant les intérêts de la société en difficulté, mais se heurtant aux droits des actionnaires (Partie 1), et dans un second temps de réaliser une analyse du cadre juridique et de la pratique de l'opération de coup d'accordéon en France et au Maroc (Partie 2).

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