Chapitre premier - Une évaluation
prématurée mais avantageuse des opérateurs privés
en amont de la publication
23. La nécessaire adaptation du sourcing
aux situations particulières. Il
faut néanmoins
garder un certaine distance avec tout ce qui vient d'être dit
précédemment. Les positions et les conseils
précités ne sont proposées que dans un cadre
théorique et utopique où toutes les collectivités
fonctionneraient de la même façon et auraient toutes un service de
commande publique digne de ce nom regroupant juristes
spécialisés, économistes expert de la pratique du
sourcing et techniciens agrémentés capables de donner un
avis sur toutes les spécifications techniques des projets de contrats
publics. De même chaque marché reste unique en son genre et il
serait candide de penser qu'une seule et même pratique du sourcing
serait valable pour l'ensemble des contrats.
Notre vision à ce sujet n'est pas d'imposer un
sourcing parfait à l'ensemble des acteurs qui aujourd'hui
exerce des prérogatives de commande publique, mais au contraire de
prouver que le sourcing peut être un outil de modernisation, de
performance, et qu'il peut s'adapter à plusieurs situations, quelles que
soient les particularité géographiques des services, les enjeux
politiques y afférent ou les moyens financiers et humains à
disposition.
Le sourcing aujourd'hui reste une pratique qui doit
se démocratiser au sein de la commande publique française et
reste une pratique qui peut -et qui doit- s'adapter à tout contexte pour
se pratiquer à toute échelle.
24. Une autre distance est à conserver vis à
vis de ce qui vient d'être dit, en
ce sens que le sourcing ne
doit ni être une étape de pré-sélection, ni une
étape qui irait à l'encontre des règles
générales de passation des contrats publics. La pratique du
sourcing, en cela qu'elle reste assez peu encadrée, peu
représenter un risque accru pour les acheteurs. La lecture des lignes
qui vont suivre est indispensable quand à la pratique légale du
sourcing, qui viendra atténuer les propos tenus plus haut.
2. Une fonction détournée et des risques accrus
pour le décideur
25. La multiplicité des risques du
sourcing. Nous l'avons vu, la pratique du sourcing
est encadrée par l'article 4 du décret qui dispose que
« les résultats de ces
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Chapitre premier - Une évaluation
prématurée mais avantageuse des opérateurs privés
en amont de la publication
études et échanges préalables peuvent
être utilisés par l'acheteur, à condition qu'ils n'aient
pas pour effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une
violation des principes de liberté d'accès à la commande
publique, d'égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures »28. Il faut alors en
déduire que la pratique du sourcing est une pratique à
risque au regard de ces éléments, et que cette pratique -qui peut
s'apparenter à une pratique relativement libre- en entrainant une
nouvelle utilisation, présente alors un risque accrus pour les services
de commande publique. A ces risques se rajoute également le délit
de favoritisme qui pourrait, dans certains cas, être reconnu si des
précautions n'étaient pas minutieusement prises par
l'acheteur.
26. Sourcing et liberté
d'accès à la commande publique. La liberté
d'accès à la commande publique susmentionnée s'entend
comme l'obligation pour les acheteurs de faire connaître à toute
personne son projet et ses besoins. Cette liberté se garantie par la
publicité adoptée par le service de commande publique et la mise
en concurrence qui découle de cette
publicité29. Il est alors indispensable que la
pratique du sourcing ne conduise pas à une
pré-sélection du ou des candidats, qui limiterait l'obligation
d'information aux candidats sourcés.
27. Sourcing et égalité de
traitement des candidats. L'égalité de
traitement
interdit quand à elle toute discrimination lors de
n'importe quelle phase de la procédure. Cela implique entre autre dans
notre cas que le cahier des charges reste suffisamment objectif pour ne pas
favoriser un candidat et que l'ensemble d'entres eux disposent des mêmes
informations30. De ce fait les échanges et dialogues
lors de la phase de sourcing doivent rester les plus neutres possibles
et ne doivent pas permettre au potentiel candidat sourcé d'obtenir
certaines informations qui le positionnerait dans une situation
privilégiée. Il s'avère que dans le respect de ce principe
l'acheteur doit être capable d'expliquer pourquoi tel ou tel candidat a
été
28 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 4
29
BOAMP.fr, Bulletin officiel des annonces
des marchés publics, Définition et principes d'un marché
public. Principes : Liberté d'accès paragraphe 1. 08 avril 2016.
http://www.boamp.fr/Espace-entreprises/Comment-repondre-a-un-marche-public/Questions-de-reglementation/Avant-de-repondre-a-un-marche-public/Definition-et-principes-d-un-marche-public#eztoc16662_0_2_0_4
30 Idem, Principes : Egalité de traitement paragraphe
1.
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