Chapitre premier - Une évaluation
prématurée mais avantageuse des opérateurs privés
en amont de la publication
effectuer des consultations ou réaliser des
études de marché, solliciter des avis ou informer les
opérateurs économiques de son projet et de ses exigences
»13.
Il ne faut toutefois pas comprendre que par là que le
sourcing est une pratique des plus récente, elle s'inscrit d'ailleurs
dans une tradition « centenaire », dont le décret a
eu le mérite de reconnaître l'existence. En effet, et sans
nécessairement être connue sous cette désignation, cette
pratique assimilable à une consultation préalable des
opérateurs privés était largement exercée,
notamment ces dernières années14.
Désormais cette pratique est reconnue et surtout
encadrée, non seulement par le fait que « les résultats
de ces études et échanges préalables peuvent être
utilisés par l'acheteur, à condition qu'ils n'aient pas pour
effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une violation des
principes de liberté d'accès à la commande publique,
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures »15, mais également par le fait
que l'acheteur qui décide d'y recourir doit adopter « toutes
les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas
faussée par la participation à la procédure de passation
du marché public d'un opérateur économique qui aurait eu
accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte
à la préparation de cette procédure, à des
informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires
»16. Outre le fait que l'encadrement du sourcing a eu pour
effet de combler une certaine insécurité juridique relative
à sa pratique, il a également ouvert sa pratique aux acheteurs
les plus réticents -et les plus prudents- qui refusaient de s'y risquer,
faute de base légale suffisamment solide. En ce sens le décret
pourrait permettre une démocratisation de la pratique du sourcing, son
adoption étant relativement récente il est encore trop tôt
pour pouvoir se prononcer sur cet effet.
Cette reconnaissance, tardive, s'intègre parfaitement
dans la logique de modernisation de l'achat public que connaît l'Europe
ces dernières années au travers des différentes
réformes. Bien qu'outil initialement utilisé dans le
privé, nous allons voir que le sourcing, au delà de
présenter des avantages pour les acheteurs, doit désormais
devenir quasiment systématique.
13 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 4.
14 Voir à ce sujet La semaine Juridique Administrations
et Collectivités territoriales n°1, 11 janvier 2016, 2001 : Du
sourçage et de l'obligation de rétablissement de
l'égalité lorsque certains opérateurs disposent
d'informations privilégiées. Commentaire du projet de Code des
marchés publics, A- Verre à demi vide ou à demi plein ?
par Florian Linditch.
15 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 4.
16 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 5.
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