Performance et evaluation du cocontractant de l'administration, approche managériale de la commande publique

B. Une utilisation limitée par la législation mais une utilité certaine

134. Si les récentes réformes n'ont pas pris la peine de prendre en compte ces deux outils (1.), leur utilisation reste aujourd'hui possible (2.).

1. Benchmark et Market Testing, les grands oubliés de la directive marchés publics

135. La marginalité du Benchmarking et du Market Testing dans les textes et la pratique de la commande publique. Nous avons eu l'occasion de le mentionner, le benchmark et le market testing étaient autorisés par le code des marchés publics pour les contrats de partenariats publics-privés avant son abrogation en 2015.

Sans être expressément mentionnés comme tels l'utilisation de ces deux procédures était donc possible, sans toutefois être généralisée à l'ensemble des contrats de partenariats. Il faut comprendre par là qu'antérieurement à 2015 la pratique du benchmark, du market testing ou même du sourcing étudié précédemment n'était qu'exception au sein des services de commande publique, apanage des services les plus conséquents.

Il faut rappeler à ce titre qu'une majorité de services d'achat public en France reste des structures relativement modestes, cantonnées à un ou deux agents directement placés sous l'autorité du DGA ou du DGS des communes par exemple. Rien à voir alors avec les services plus conséquents observables dans les métropoles ou les communautés de communes rassemblant plusieurs dizaines d'acheteurs spécialisés. Cet écart de ressources humaines entre les services est à l'origine

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de la fracture qui s'est créée au niveau de la performance de la commande publique entre services restreint aux MAPA et services se permettant d'évoluer et de tester de nouvelles approches, comme le sourcing ou le parangonnage. En cela antérieurement à 2015 benchmarking et market testing restaient des procédures exceptionnellement mises en place, réservées aux services les plus complets.

Eric BOMPAR disait d'ailleurs « si le benchmarking et le sourcing sont mentionnés dans le Code des marchés publics, ils ne sont pas inscrits dans la culture de l'achat public »¹⁵³, ce qui traduit les difficultés de mise en place de ces outils innovants et performants de la commande publique.

136. Les raisons de cette marginalité. Leur mise en place n'était donc pas une évidence pour la plupart des acheteurs, mais leur absence dans les récentes réformes de la commande publique n'a fait qu'entériner leur quasi-disparation.

Ce qu'il faut admettre, c'est que les pratiques issues du secteur privé connaissent toujours une période relativement longue de mise en place, en cela qu'elles restent éloignées de la vision des agents publics qui ne les maitrisent pas. Outre le fait que les agents ne soient pas formés en la matière, notamment sur les processus innovants de gestion ou de management, il existe une réelle peur du contentieux. Les processus et démarches innovantes convergent sur le fait que, comme non prévus ni détaillés explicitement par les textes, leur encadrement et leur pratique ne sont pas clairement définis et peuvent constituer un certain risque si l'acheteur n'a pas pris l'ensemble des précautions qui s'imposent. Ce constat contribue au fait que les services, dans leur ensemble, restent relativement mitigés quand à l'utilisation de ces nouveaux outils.

Un autre argument invocable reste que ces procédures nécessitent certains délais et s'illustre par une perte de temps pour les acheteurs. Cette perte de temps, qui reste relative au regard des avantages qu'elle procure, contribue au fait qu'à l'heure actuelle trop peu d'acheteurs fassent la démarche de les mettre en place. En cela nous restons une fois de plus convaincu qu'une augmentation générale du

153 Eric Bompar, directeur d'Achatitude, pour le dossier Bonnes pratiques : quand le secteur public s'insprire du privé, 3-développer la culture du sourcing en date du 15/01/2014. http://www.decision-achats.fr/thematique/decideurs-achats-1035/dossiers/bonnes-pratiques-quand-le-secteur-public-s-inspire-du-prive-407/developper-culture-sourcing-232581.htm#hdAFXVVUSZ1cJqH8.97

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nombre d'agents dans ce secteur reste une nécessité, si nous ne voulons pas assister à une privatisation toujours plus forte de nos services publics.

137. Toutefois reste qu'aujourd'hui ces processus restent utilisables par les acheteurs et permettent de nombreux avantages dont les services ne devraient pas se passer.

2. L'utilisation avantageuse mais risquée de ces procédures visionnaires

138. Ces procédures sont visionnaires en ce qu'elles restent relativement peu utilisées et surtout, qu'elles ne s'appliquent essentiellement que dans le secteur privé. En cela les services qui les mettraient en place seraient à l'origine d'une véritable révolution dans la performance de la commande publique et pourraient constituer un élément déclencheur de modernisation globale de la commande publique.

139. Les contraintes de l'utilisation du Benchmarking et du Market Testing. Ces deux outils restent applicables bien que non prévus par les textes puisqu'actuellement rien ne s'oppose directement à leur utilisation, aucune disposition contraire ne les interdisant.

Il convient de nuancer ces propos puisque le recours à ces procédures reste contraint au respect des grands principes fondamentaux de la commande publique. Le risque principal du recours au benchmark ou au market testing serait de bouleverser l'économie générale du contrat, ce qui doit constituer la première préoccupation et précaution à prendre pour les acheteurs désireux de les mettre en place.

De plus ces outils restent des procédures sous forme de clauses, il convient donc nécessairement de les prévoir dès la procédure de passation de sorte qu'elles soient intégrées à la formulation des offres des candidats. De même ces clauses doivent être directement prévues dans le contrat et acceptées par les candidats.

Dans l'optique où ces mesures restent respectées il semble qu'aucune disposition ne pourrait venir à l'encontre de l'utilisation du benchmart et du market testing comme prévus initialement.

Toutefois pour les acheteurs encore réticents à prévoir ce genre de

154 Acheteurs-publics.com, réaliser un benchmark (parangonnage), définition. http://www.acheteurs-publics.com/mthodes-et-techniques-de-lacheteur-public/strategie-d-achats-publics/techniques-de-management-

du-besoin/realiser-un-benchmark-parangonnage

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clauses dans leurs contrats, le benchmarking reste un outil adaptable à plusieurs situations extracontractuelles qui ne demande qu'à être utilisé par les agents.

En effet si le parangonnage reste une procédure visant à « analyser les pratiques, les prix, l'approche, l'organisation ou les résultats d'une entité publique ou privée ayant un contexte similaire au sien »¹⁵⁴, rien n'impose qu'il soit contractuel.

Les services pourraient très largement se limiter à benchmarker les coûts des opérateurs privés dans une zone géographique prédéfinie de sorte à mieux évaluer leur budget prévisionnel, ou à benchmarker les pratiques et l'organisation interne des autres collectivités afin d'évoluer en ce sens. Le benchmarking peut également être la comparaison des achats réalisés par d'autres services ou la comparaison de la gestion de travail dans des organismes privés en vue de s'en inspirer.

Sans nécessairement que le Benchmark ne se restreigne à une évaluation du cocontractant, il peut s'avérer plus qu'utile dans l'évaluation des opérateurs privés, des candidats, des services semblables ou des opérateurs différents. Le Benchmarking reste un outil qu'il convient d'adapter au cas par cas, objectif par objectif et collectivité par collectivité.

En ce sens que le parangonnage reste un outil aux multiples facettes et relativement simple d'utilisation, il constitue un réel axe de développement et de performance pour l'ensemble des collectivités et des acheteurs.

Nous ne pouvons d'ailleurs que conseiller aux services d'y avoir recours autant que possible, à leur propre échelle, mais de le faire dans les règles de l'art et de conserver une trace écrite de toute pratique de Benchmarking, même informelle. Ce traçage reste une nécessité au regard de la transmission de connaissances, d'expériences et de compétences aux générations futures d'acheteurs.

140. Si nous venons d'étudier l'évaluation du cocontractant au regard du prix qu'il pratique, il est désormais nécessaire d'étudier sa valeur technique.

II - L'évaluation du cocontractant au regard de sa valeur technique

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141. La valeur technique du cocontractant s'entend comme la plus-value qu'il apporte à l'intérêt général, sa fonction, son rôle. Il s'agit donc de la valeur qu'il apporte lors de l'exécution du contrat public. Cette valeur technique reste une donnée qu'il convient d'évaluer dans un objectif de performance, comme nous avons pu le démontrer précédemment.

Nous nous attarderons alors dans un premier temps sur l'évaluation de l'efficacité du cocontractant (A.), avant d'étudier son évaluation globale (B.).