Performance et evaluation du cocontractant de l'administration, approche managériale de la commande publique

Chapitre second - Une constante évaluation des offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat

contrat¹³².

87. Ces modestes conseils basés tant sur l'étude théorique de la négociation
que sa pratique nous semblent pertinents en vue de développer puis d'effectuer la négociation dans le meilleur cadre possible.

88. Conclusion de chapitre. Ainsi nous venons de voir que la négociation n'est pas qu'un simple outil permettant une potentielle réduction des prix, elle permet de rechercher et de trouver l'équilibre au sein du contrat. Au delà même de cet équilibre la négociation est fondamentale lors de l'évaluation des candidats et permet une sélection éclairée du futur cocontractant.

Si nous venons d'étudier très largement l'évaluation des candidats à un contrat public et la performance qui peut s'y raccrocher il nous reste désormais à étudier l'évaluation en tant que telle du cocontractant de l'Administration.

70

132 Idem point 24.

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Seconde partie - Une évaluation permanente du cocontractant dès la conclusion du contrat

SECONDE PARTIE - UNE EVALUATION PERMANENTE DU
COCONTRACTANT DES LA CONCLUSION DU CONTRAT

89. Introduction. Si nous avons pu démontrer que l'évaluation des candidats à un contrat public pouvait être un facteur de performance pour les services de commande publique, l'évaluation du cocontractant en lui même durant l'exécution du contrat reste primordiale. S'il est nécessaire dans un premier chapitre d'évoquer l'intérêt de cette évaluation (Chapitre premier), non seulement au regard de l'exécution actuelle du contrat mais également au regard d'une dimension pluriannuelle de l'achat public, nous consacrerons notre second chapitre aux modalités de cette évaluation et aux outils susceptibles d'être mis en place (Chapitre second).

L'objectif de cette deuxième partie de notre mémoire va être de faire prendre conscience aux acheteurs que non seulement l'évaluation du cocontractant est vitale pour le service qu'ils dirigent et les contrats qu'ils concluent mais également qu'ils possèdent en leur sein un catalogue d'outils en apparence simples d'utilisation qui les épauleront dans cette démarche d'évaluation du cocontractant tout au long du contrat.

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

CHAPITRE PREMIER - L'INTERET D'UNE EVALUATION DU
COCONTRACTANT LORS DE L'EXECUTION DU CONTRAT PUBLIC, UN
BENEFICE BRUT POUR L'ADMINISTRATION

90. Introduction. Il sera question dans ce chapitre de démontrer que l'Administration a tout intérêt à s'inclure dans une logique d'évaluation du cocontractant, tant au regard de l'exécution en elle même (I) , qu'au regard des intérêts futurs (II).

I - L'intérêt immédiat de l'évaluation du cocontractant lors de

l'exécution du marché

91. Si cette évaluation permet dans un premier temps à l'administration d'utiliser efficacement ses prérogatives propres de puissance publique (A.), elle est également un facteur d'efficacité de l'achat public (B.).

A. L'évaluation au coeur du recours aux prérogatives de puissance publique

92. Si les contrats publics s'illustrent par le fait qu'existe un certain
déséquilibre du fait des pouvoirs exorbitants de l'administration, il faut tout de même admettre que l'exercice de ces pouvoirs n'est pas tout à fait libre, et que leur bonne utilisation est subordonnée à une évaluation du cocontractant. Il faudra toutefois distinguer entre les pouvoirs de modification et les pouvoirs de direction et de contrôle (1.) ainsi que les pouvoirs de sanction et de résiliation (2.).

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

1. Une bonne utilisation des pouvoirs de modification, de direction et de contrôle subordonnée à une bonne évaluation du cocontractant

93. La diversité des modes de modification du contrat administratif. La modification d'un contrat public, qui est soumise à certaines limites, peut être soit d'origine unilatérale, c'est alors un pouvoir propre à l'Administration, soit d'origine contractuelle, elle s'illustre alors par la passation d'un avenant.

La modification unilatérale d'un contrat public permet à l'acheteur « d'adapter le contrat à des préoccupations d'intérêt général apparues dans le cours de son exécution »¹³³. Cette modification a donc pour objectif de garantir l'efficacité et l'intérêt général d'un contrat public. L'intérêt général est d'ailleurs la seule justification possible au recours à cette modification, qui ne peut d'ailleurs porter sur les clauses financières¹³⁴ et qui ne peut bouleverser l'économie ou l'objet du contrat¹³⁵.

La modification contractuelle s'exerce par la passation d'un avenant en vue « de modifier les conditions initiales du contrat et d'apporter une réponse ponctuelle à un souci d'exécution du marché »¹³⁶. La passation d'un avenant est également soumise à condition mais reste l'un des moyens par lequel l'administration et son cocontractant peuvent rechercher l'équilibre au sein du contrat. La négociation y joue d'ailleurs un rôle d'une extrême importance.

94. L'utilité de l'évaluation du cocontractant dans la modification du contrat. Ce qu'il ressort de ces deux hypothèses de modification est qu'un contrat public n'est pas voué à rester le même de sa passation à son terme, nombreuses sont les occasions d'y apporter une modification pour peu que la nature, l'objet et les clauses financières soient respectés. Néanmoins ces possibilités de modification doivent rester exception et ne peuvent être facteur d'efficacité du contrat public que dans l'hypothèse où elles sont adoptées de manière idéale. Or cela requiert nécessairement que l'acheteur soit au fait du contrat en cours d'exécution et qu'il se soit livré à une bonne évaluation de son cocontractant, tant du travail accompli que

133 JurisClasseur Administratif fascicule 638 Exécution du marché, pouvoirs de l'Administration en date du 12 novembre 2008 par Catherine Presbissy-Schnall, point 31.

134 Idem point 35.

135 Idem point 37.

136 Idem point 45.

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

des tarifs qu'il pratique. On ne peut penser qu'une bonne modification d'un contrat public interviendrait sans évaluation préalable et constante.

95. L'adéquation entre évaluation et pouvoir de direction et de contrôle. C'est également le cas lorsque l'acheteur souhaite utiliser son pouvoir de direction et de contrôle qui lui permet de contrôler ou de diriger les opérations d'exécution¹³⁷. Ce pouvoir s'illustre par les échanges et la communication entre cocontractant et acheteur et peut se matérialiser sous la forme d'ordre de service¹³⁸.

Sans qu'il soit nécessaire ici de détailler l'ensemble de la réglementation en vigueur nous mettons l'accent sur l'adéquation ultime entre direction, contrôle et évaluation. En effet l'un ne va pas sans les autres et nous ne pourrions envisager une situation dans laquelle un ordre de service interviendrait sans aucune évaluation de l'acheteur ou à l'inverse, un situation dans laquelle une excellente évaluation ne pourrait aboutir à aucun pouvoir de l'administration si la situation le justifiait.

96. Ces deux catégories de pouvoir -modification et contrôle, direction- ne
peuvent donc être le fruit que d'une bonne évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat, et en ce sens l'évaluation permet donc dans un premier temps à l'administration d'user de ses prérogatives. Mais ce constat s'illustre également au travers des pouvoirs de sanction et de résiliation de l'administration.

2. La résiliation et la sanction, apanage de l'Administration, finalités potentielles d'une évaluation du cocontractant.

97. Évaluation et résiliation du contrat. Le pouvoir de résiliation de
l'administration s'exerce sous deux formes, la résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général et la résiliation à titre de sanction.

Le premier type de résiliation permet de mettre fin au contrat avant l'exécution complète des prestations pour motif d'intérêt général¹³⁹. Le deuxième est prononcé comme une sanction dès lors que le cocontractant à adopter un

137 Idem point 69.

138 Idem point 73.

139 Idem point 10.

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

comportement gênant pour la bonne exécution du marché et conduit à la fin des rapports contractuels tout en entrainant des incidences financières particulières¹⁴⁰.

Ces deux résiliations se rejoignent sur le fait qu'aucune clause à un contrat public ne peut prévoir le renoncement de l'administration à ce pouvoir.

La résiliation est la prérogative de puissance publique ultime de l'administration et de ce fait, elle est soumise au respect de conditions strictes. Il apparaitrait alors fantaisiste de la part de l'acheteur de se livrer à une résiliation sans avoir pu évaluer son cocontractant. Sans se livrer à une bonne évaluation tout au long du contrat l'Administration n'aura aucunement la possibilité d'exercer cette prérogative et si toutefois elle se le permettait nul doute que le juge entacherait cette décision de nullité puisque, par nature, elle serait sans fondement.

98. Évaluation et pouvoir de sanction. Le pouvoir de sanction de l'administration se distingue du pouvoir de résiliation en ce qu'il concerne des manquements insuffisamment graves pour justifier une résiliation. Ce pouvoir permet donc à l'Administration d'infliger des sanctions de façon proportionnée face à un manquement ou une faute du cocontractant¹⁴¹. Certaines de ces sanctions ne peuvent être prononcées en l'absence de clauses contractuelles, c'est par exemple le cas des pénalités de retard¹⁴².

Toujours est il que pour s'exercer ce pouvoir nécessite une faute ou un manquement que l'Administration devra relever. Or, comment relever une telle faute ou manquement si l'Administration n'use pas de son droit de regard et d'évaluation sur le cocontractant ? Une fois de plus l'utilisation de cette prérogative de puissance publique reste subordonnée à une évaluation concrète du cocontractant.

Nous venons de le démontrer l'Administration possède en son sein un arsenal d'outils lui permettant d'exercer ces prérogatives de puissance publique. Or l'évaluation du cocontractant reste au coeur de l'utilisation de ces prérogatives puisque, sans évaluation, soit l'Administration ne sera pas en mesure des les utiliser, soit elle les utilisera de façon erronée, risquant ainsi une condamnation par le juge.

140 Idem point 121.

141 Idem point 101.

142 Idem point 101.

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

Mais l'évaluation du cocontractant ne se limite pas à l'utilisation de ces prérogatives, elle peut également être un facteur d'efficacité de la commande publique.

B. Une exécution efficace du contrat par l'évaluation du cocontractant

99. Il sera question ici de démontrer qu'une évaluation du cocontractant tout au long de la vie du contrat public peut être un facteur d'efficacité. Si cette évaluation peut être un atout pour l'Administration (1.), elle l'est également pour le cocontractant qui trouvera un intérêt à être évalué par l'acheteur (2.).

1. L'évaluation du cocontractant au service de l'Administration

100. Évaluation et efficacité de l'achat. L'évaluation du cocontractant va être un réel outil pour l'administration, qui va pouvoir s'assurer de l'efficacité de son achat.

Si dans un premier temps l'évaluation peut conduire à la vérification du service fait, le cocontractant qui est au courant de cette évaluation ne peut qu'adopter une conduite plus efficace, plus performante. En effet l'Administration devient de fait l'employeur du cocontractant ce qui le contraint, comme n'importe quel employé, à travailler bien, et travailler mieux. L'évaluation en ce sens permet de faire prendre conscience aux titulaires qu'ils sont réellement surveillés et que pèsent sur eux des risques en cas de défaut d'exécution. Ce premier constat est donc au service de l'Administration qui, en menant une politique d'évaluation complète, s'assurera d'une exécution optimale du contrat de la part de son cocontractant.

Toujours dans un objectif d'efficacité cette évaluation couplée de clauses incitatives de performance, qui permettent « d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production »143 permettra au cocontractant de tenter par tout moyen de se distinguer et d'être plus performant. Cette alliance récompense-évaluation est donc un facteur de performance bien plus avantageux que l'alliance contrôle-sanction.

143 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, article 17.

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

101. Évaluation et gestion de l'exécution. Dans un second temps l'évaluation va permettre de rectifier et de corriger les écarts constatés. Dans l'hypothèse où l'évaluation conclue à un constat négatif, il sera toujours possible pour l'acheteur de faire pression sur le titulaire par ses prérogatives de puissances publiques, ou tout du moins corriger mécaniquement ces écarts. Nous l'avons démontré, ces prérogatives ne sont possibles que par une évaluation correcte du cocontractant.

Mais cette évaluation va également permettre de gérer les accidents d'exécution¹⁴⁴. Effectivement en cas d'accident d'exécution deux choix s'offrent à l'acheteur : soit il applique à la lettre les pénalités qu'il a prévu et que le cocontractant a accepté, soit il fait en sorte d'agir dans l'intérêt général. Les pénalités, si elles sont trop lourdes et trop importantes auront pour conséquences que le cocontractant gonflera ses prix en fonction, pour s'assurer de ne pas se retrouver dans le rouge. De même leur utilisation à tout va pourrait entrainer de grave conséquences pour le titulaire qui, ne l'oublions pas, joue également la survie de son entreprise par l'exécution d'un contrat public.

Ce que permet une excellente évaluation tout au long du contrat va être de prévenir et de gérer ces accidents, de sorte qu'au lieu d'appliquer bêtement des pénalités l'acheteur sera sans cesse dans l'anticipation, la recherche de solution, en gardant à l'esprit la continuité du service public, l'intérêt général, l'efficacité et la performance de son achat¹⁴⁵. En ce sens nous ne conseillons évidemment pas aux acheteurs de supprimer les pénalités ou de ne pas les appliquer, mais au contraire de jongler habilement entre tous ces éléments pour trouver l'issue la plus favorable.

Enfin l'évaluation, lorsqu'elle aboutie à un constat positif permet de mesurer l'étendue de la qualité de l'achat. Cette qualité évaluée et réelle permet non seulement de justifier cet achat, que ce soit au regard des supérieurs, des politiques,

144 Pour un management performant de l'exécution des marchés, rapport présenté par Alain Buat le 06 mars 2014, CCI de Paris page 18 http://www.cci-paris-idf.fr/sites/default/files/etudes/pdf/documents/marches-publics-management-performant.pdf

145 Idem.

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Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

et aussi des contribuables, mais permet également une valorisation du service commande publique dans son ensemble.

S'il est nécessaire de féliciter et récompenser le titulaire lorsqu'il adopte une exécution performante, il convient aussi de féliciter et récompenser le service en charge du suivi de ce marché. Cette recherche de performance par la récompense -et non par la sanction- ne peut se faire que par une évaluation complète du cocontractant.

2. L'évaluation du cocontractant au service du titulaire lui même

102. Il est nécessaire de comprendre ici que l'évaluation du cocontractant n'est pas seulement un atout pour l'Administration, mais également pour le cocontractant en lui même.

103. Le dialogue entre l'Administration et l'opérateur. Le premier bénéfice que tire le cocontractant d'une bonne évaluation se matérialise autour de l'ouverture d'un dialogue entre lui et l'acheteur. En effet si le titulaire est mis au courant des modalités d'évaluation, et à admettre que cette évaluation soit relativement bien faite, cela lui permettra de faire remonter plus facilement ses intentions, ses problèmes ou ses suggestions. Va donc s'ouvrir une phase de dialogue sur l'avancée de l'exécution du contrat. Toute l'efficacité de l'exécution va reposer sur ce dialogue puisque dans quelque situation de conflit que ce soit, rien ne peut valoir une discussion en bonne et due forme, en vue de dégager les solutions utiles qui s'imposent. Sans évaluation le titulaire pourrait être amené à avancer dans un certain flou, même si le cahier des charges lui dicte les prestations à réaliser. Ce dialogue permet donc de construire une relation de confiance et d'écoute mutuelle entre l'administration et son cocontractant, dans un objectif d'efficacité et de performance.

104. La valorisation de l'opérateur. Le deuxième atout d'une bonne évaluation du point de vue du cocontractant se trouve dans la valorisation mise en place par les clauses incitatives de performance. Nous l'avons démontré, le couplage évaluation-valorisation l'incitera à trouver toute solution performante. Or en

Chapitre premier - L'intérêt d'une évaluation du cocontractant lors de l'exécution du contrat public, un bénéfice brut pour

l'Administration

adoptant cette démarche le cocontractant s'assure deux choses : premièrement un avantage financier prévu par les clauses, et secondement une estimation positive de son travail par l'acheteur. Ainsi en travaillant mieux et en étant mieux évalué le cocontractant s'assure que l'Administration gardera une image positive de sa prestation globale, ce qui pourrait le conduire à l'obtention de la reconduction du marché ou de tout autre marché similaire.

105. Une meilleure gestion des risques. Le troisième et dernier avantage d'une bonne évaluation pour le cocontractant tient en la gestion des accidents d'exploitation expliquée plus tôt. En effet si cette démarche d'évaluation peut être bénéfique pour l'acheteur, elle le sera également financièrement pour le titulaire qui n'aura pas à subir systématiquement des pénalités de retard ou des sanctions pécuniaires. Au-delà d'un simple avantage financier cette conception lui permettra également de conserver de bonnes relations avec l'acheteur, ce qui favorisera toujours un dialogue utile et concluant.

106. Ainsi l'évaluation, lorsqu'elle se révèle bien faite, constante et utile reste un facteur de performance et d'efficacité qui profite à l'ensemble des acteurs d'un contrat public. Toutefois si nous venons de démontrer son utilité lors de l'exécution d'un contrat, elle revêt également une importance cruciale pour l'avenir.

II - L'importance de l'évaluation du cocontractant au terme du contrat public.

107. S'il nous semble nécessaire dans un premier de revenir sur la tendance actuelle qu'il conviendrait de changer (A.), nous démontrerons par la suite que l'évaluation du cocontractant reste au coeur de la vision pluriannuelle de l'achat public (B.).

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