Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
dialogue dans un sens favorable.
86. Maîtriser la négociation. Notre
troisième et dernière série de mesures
concerne la négociation en elle même.
Quand bien même nous réalisons que cela puisse
être une perte de temps nous ne pouvons que conseiller aux acheteurs de
favoriser les débats oratoires128. Une bonne
négociation, qu'elle soit favorable à l'administration, au
candidat, ou au deux, ne peut se faire par écrans opposés.
De même nous préconisons une formalisation de la
procédure129. Il faut comprendre par là que
la transparence et l'égalité de traitement des candidats restent
les principes phares de la commande publique, à ce titre l'acheteur doit
prendre toute mesure utile en vue d'une procédure formelle, propre et
incontestable.
Ainsi chaque négociation en présentiel doit
être prévue, actée sur un créneau
réservé à cette négociation130.
A l'issu de ces rendez vous l'agent devra tracer par
écrit131 l'ensemble de la discussion et
réaliser des fiches récapitulatives. Au delà de permettre
une traçabilité favorable à la transparence et à la
diminution du risque de contentieux ces mesures permettraient en chaque tour de
négociation de préparer la nouvelle réunion. Lorsqu'un
nombre important de candidats participe à la négociation et que
ces négociations durent dans le temps, il est nécessaire que
l'acheteur ait en sa possession des fiches techniques et
récapitulatives. Cela lui permettra au pire de ne pas perdre de temps,
au mieux de préparer et rétablir si besoins les rapports de
force.
L'acheteur doit également utiliser tous les atouts
qu'il a en sa possession. Ainsi nous conseillons également d'utiliser
les clauses incitatives de performance ou les pénalités de retard
au sein des négociations. Si la première est favorable au
candidat, elle permettra d'obtenir gain de cause sur un autre point, la seconde
quand à elle désavantage le candidat, et doit presque être
perçue comme une sorte de chantage si le candidat tente d'imposer une
mesure trop extrême au regard du
128 LexisNexis fascicule 63-11 : Modalités de la
négociation des contrats publics par Philippe Delelis en date du 31
décembre 2015, point 18.
129 La négociation dans la commande publique : Quelle
place ? Quel enjeu ? par Frédérique Olivier et Clémentine
Liet-Veaux. Contrats et marchés publics n°7, juillet 2016, point
28.
130 LexisNexis fascicule 63-11 : Modalités de la
négociation des contrats publics par Philippe Delelis en date du 31
décembre 2015, point 18
131 Idem point 19.
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