Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
négociation des plus abouties. Cependant, elle permet
tout de même à l'acheteur d'évaluer son futur cocontractant
sur une base de critères objectifs.
75. La négociation dans la procédure
négociée avec mise en concurrence préalable. La
procédure négociée avec mise en concurrence
préalable est quant à elle « la procédure par
laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du
marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques
autorisés à participer aux négociations
»120.
Réservée aux seules entités
adjudicatrices, cette procédure se distingue en ce que sa mise en oeuvre
reste assez libre. Alors que les pouvoirs adjudicateurs sont restreints aux
conditions de l'article 25121 pour mettre en place un dialogue
compétitif ou une procédure concurrentielle avec
négociation, l'article 26122 permet à ces
entités de choisir librement entre appel d'offre, dialogue
compétitif ou procédure négociée avec mise en
concurrence préalable, dès lors que les seuils européens
sont dépassés123. Cela se justifie notamment par la
complexité que revêtent les contrats publics passés par ces
entités.
Au delà de cette distinction la négociation au
sein de cette procédure reste relativement la même que la
négociation de la procédure concurrentielle. Sans être une
négociation extrêmement poussée elle reste toutefois une
négociation à part entière, bénéfique pour
l'acheteur comme l'opérateur.
76. Au delà de ces différents cas de
négociation, qu'il s'agisse de
procédures formalisées
ou non, nous souhaitons attirer l'attention des acheteurs sur la
négociation en elle même, son contenu et les risques qui s'y
affèrent. Si notre position au regard de la négociation reste
positive et que nous ne pouvons qu'encourager la négociation dans tous
ses états, nous mettons l'accent sur la nécessaire
professionnalisation de la négociation, indispensable à notre
sens.
120 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 74.
121 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 25.
122 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 26.
123 LexisNexis Négociation dans les marchés
publics, fascicule 63-10 du 15 octobre 2016 page 24 par Arnaud Cabanes et
Amaury Gesta.
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Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
B. La professionnalisation de la
négociation, entre sécurité juridique et
bénéfice direct
77. La professionnalisation de la négociation s'entend
comme une négociation faite par un professionnel. Certes
vulgarisée cette phrase tend à faire comprendre que la
négociation poursuit des objectifs précis qui, s'ils sont
réalisés, seront bénéfiques tant à
l'acheteur qu'au titulaire du contrat. Au delà d'être un simple
facteur de performance la professionnalisation de la négociation a
également pour vocation de sécuriser juridiquement ce processus
lors duquel des écarts sont facilement constatables. Pour comprendre
l'enjeu et la tendance actuelle qui pèse sur la négociation il
nous est nécessaire d'apporter dans un premier temps quelques
éclaircissements sur la négociation dans la sphère
administrative française (1.), avant de réellement poursuivre et
de donner nos propres préconisations concernant la négociation en
tant qu'outil d'évaluation des candidats (2.).
1. La négociation au sein de la sphère
administrative française
78. La négociation est et restera, quelle qu'elle
soit, une forme de discussion
en vue d'aboutir à une solution
convenant aux deux parties. Il s'agit alors d'un savant mélange entre
échange, discussion et manipulation qui bien souvent doit s'allier d'une
qualité oratoire, d'une préparation mentale et d'une
argumentation développée. En ces termes nous pouvons comprendre
qu'elle puisse revêtir une certaine difficulté pour les
acheteurs.
79. L'absence de formation des acheteurs. A
n'en pas douter l'un des premiers obstacles que l'Administration
française connaisse aujourd'hui réside dans le fait que ses
agents ainsi que ses élus ne sont globalement pas formés à
la pratique de la négociation. Pas plus qu'un juriste en sortie
d'université la négociation dans le sens des affaires reste
propriété des économistes, issus d'écoles de
commerce, trop peu souvent voués à une carrière
administrative. La première difficulté va donc être de
confronter lors d'une négociation un agent, qu'il soit titulaire ou
contractuel, qui n'a pas nécessairement reçu la formation requise
contre un candidat, potentiellement
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