Introduction
cocontractant avant d'agir. La performance d'un contrat repose
alors sur deux points de vue : soit le titulaire est seul responsable de cette
performance, ce qui implique qu'antérieurement à la passation de
ce contrat l'Administration a été performante dans le choix de
son cocontractant et s'est donc livrée à la bonne
évaluation des candidats, soit la performance du contrat est conjointe,
ce qui suppose non seulement une bonne évaluation des candidats mais
également une évaluation correcte du cocontractant lors de
l'exécution du contrat de sorte que l'Administration ait toutes les
clefs en main pour réagir.
Cette dualité de point de vue nous permettra de
réfléchir et de constater que, si l'évaluation efficace du
cocontractant peut être un facteur de performance de la commande
publique, l'évaluation des candidats et des opérateurs
privés est également source de performance. Ces deux
évaluations bien que distinctes ne peuvent aller l'une sans l'autre au
risque d'obtenir un résultat mitigé, incomplet et
décevant.
Cette réflexion nous permettra alors de comprendre
qu'avant de songer à toute évaluation du cocontractant de
l'Administration, il faut agir en amont et évaluer les candidats
à un contrat public, dont l'un d'entre eux au minimum deviendra le
titulaire. Il convient alors de considérer l'opérateur
privé ou le candidat comme un cocontractant par anticipation auquel
l'ensemble de ce mémoire s'adresse.
Dès lors, nous adopterons une démarche
temporelle pour analyser le management de la performance dans les contrats de
la commande publique, en analysant premièrement les techniques
d'évaluation par anticipation du futur cocontractant de l'administration
(PREMIERE PARTIE) et secondement celles qui portent sur
l'évaluation tout au long de la vie du contrat (SECONDE PARTIE).
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Première partie - Une évaluation
anticipée du futur cocontractant préalable à la conclusion
du contrat
PREMIERE PARTIE - UNE EVALUATION ANTICIPEE DU
FUTUR
COCONTRACTANT PREALABLE A LA CONCLUSION
DU CONTRAT
8. Introduction. S'il est désormais
admis qu'une évaluation du
cocontractant de l'administration peut
être un facteur de performance de la commande publique, il serait
déraisonnable de penser que seule l'évaluation à
posteriori de la conclusion du contrat public serait nécessaire. En
effet et comme les règles l'imposent,7 la
sélection du cocontractant ne peut se faire qu'à la suite d'une
procédure stricte, qui nécessite à un moment ou à
un autre l'évaluation des candidats.
Il est alors logique qu'en évaluant les candidats, et
de facto tous les candidats de la même façon, le service de
commande publique sera amené à évaluer son ou ses futur(s)
cocontractant(s). Cette évaluation s'inscrit donc dans une logique
d'évaluation constante du cocontractant, que ce soit
préalablement à la conclusion du contrat, durant
l'exécution du contrat, ainsi qu'au terme de celui-ci.
9. Plan. Cette évaluation
préalable doit intervenir à différentes
échéances
de la conclusion du contrat public, non seulement en
amont de la publication (Chapitre premier), mais
également de la réception des offres à la conclusion dudit
contrat (Chapitre second).
7 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, op. cit, spéc. Chapitre IV :
règles de passation.
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Chapitre premier - Une évaluation
prématurée mais avantageuse des opérateurs privés
en amont de la publication
CHAPITRE PREMIER - UNE EVALUATION PREMATUREE
MAIS
AVANTAGEUSE DES OPERATEURS PRIVES EN AMONT DE LA
PUBLICATION
10. Introduction. L'évaluation des
candidats à un contrat public antérieure
à la
conclusion du contrat n'est pas limitée à la simple
évaluation des candidats selon les critères de sélection
adoptés. En effet, et bien avant que le futur contrat ne soit
publié selon les règles de publicité requises en fonction
de son seuil, il est déjà possible pour les services de se doter
d'éléments d'évaluation.
Si la pratique du sourcing s'est largement
démocratisée ces dernières années, et bien que ce
ne soit pas sa fonction première, nous démontrerons par
l'application stricte de son régime juridique qu'elle peut devenir un
outil d'évaluation des candidats (I). Cette pratique qui intervient
initialement doit toutefois être conjuguée avec
l'élaboration de nouveaux critères de sélection dans une
optique d'évaluation performante des candidats (II).
I - La pratique du sourcing comme outil
d'évaluation des candidats
11. Si la pratique du sourcing n'est pas
récente et est utilisée depuis de
nombreuses années,
les évolutions récentes du droit des contrats publics ont permis
sa réelle consécration (A.) et autorisent aujourd'hui sa pratique
en tant qu'outil d'évaluation sous condition de respect de règles
strictes, notamment celles relevant du droit pénal de la commande
publique (B.).
A. La consécration du sourcing en droit de la
commande publique
12. Le terme de « sourcing » est apparu
tardivement en droit de la commande publique (1.), mais ses avantages
indéniables ont conduit à une utilisation de plus en plus
courante dans la pratique contractuelle (2.).
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