Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
d'attribution par exemple93. Bien que
consacrée dans les dernières réformes, la
négociation reste en quelques sortes une exception.
2. Un cadre favorable à l'essor de la
négociation qui reste néanmoins une exception par
définition
63. La permanence de l'exclusion de la
négociation dans la procédure d'appel d'offres. Notre
premier constat se base sur l'exclusion de la négociation lors de la
procédure d'appel d'offres. L'article 66 du décret défini
d'ailleurs cette procédure comme étant « la
procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement
la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères
objectifs préalablement portés à la connaissance des
candidats »94. Cette exclusion nous donne un détail
intéressant puisque l'appel d'offre reste la « procédure
de principe de passation »95 de tout marché public, cela
signifie que les autres procédures de passation sont en quelques sortes
des dérogations à l'appel d'offre. La négociation
n'étant donc autorisée que lors de procédures «
dérogatoires », nous pourrions considérer qu'elle est
à ce titre elle même dérogatoire et revêt alors un
caractère exceptionnel. Il convient néanmoins de nuancer ces
propos par le fait qu'elle est aujourd'hui de plus en plus répandue,
mais le caractère exceptionnel lui, est toujours d'actualité.
64. La limitation de la négociation dans la
procédure négociée avec mise en concurrence. Cet
aspect exceptionnel se confirme également par le fait que la
procédure négociée avec mise en concurrence
préalable par exemple, n'est applicable qu'aux entités
adjudicatrices. De même la procédure concurrentielle avec
négociation n'est réservée qu'aux pouvoirs adjudicateurs.
La négociation est toujours soumise à condition.
65. Le caractère facultatif de la
négociation dans l'attribution des
concessions. De
même nous pourrions citer à titre d'exemple le nouveau
caractère
93 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 73.
94 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 66.
95 La négociation dans la commande publique : Quelle
place ? Quel enjeu ? par Frédérique Olivier et Clémentine
Liet-Veaux. Contrats et marchés publics n°7, juillet 2016,
étude 5, page 1.
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Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
facultatif de la négociation lors de la passation de
délégation de service public ou de concession. Autrefois
étape cruciale et déterminante la négociation était
obligatoire lors de la passation de ces contrats. Cela se justifiait entre
autre par le fait que ces contrats s'écoulent sur plusieurs
années, parfois plus d'une dizaine, et que le délégataire
supporte un réel risque d'exploitation. De ce fait il semblait tout
à fait logique que chaque candidat puisse avoir la possibilité de
dialoguer et de négocier avec l'autorité délégante.
Aujourd'hui cette obligation n'est plus et se limite à une simple
possibilité pour les autorités concédantes, qui «
peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs
soumissionnaires »96. Outre le fait que cette nouvelle
disposition contribue à faire de la négociation une étape
exceptionnelle on pourrait toutefois s'interroger sur l'impact qu'aurait un
refus de négocier lors de la passation d'une concession. Cela
entrainerait-il un recul du nombre de postulants, un gonflement des prix de la
part des candidats par précaution, ou bien même les deux
?97
Aux autorités concédantes nous ne pouvons que
conseiller d'inclure systématiquement la négociation même
lorsqu'elle reste facultative. En effet ne pas inclure de négociation ne
permettra qu'un gain de temps, dérisoire au regard des avantages que
peut représenter une négociation bien faite.
L'intérêt de la négociation en contrats publics est qu'elle
ne fait pas le jeu d'une partie ou de l'autre, les deux cocontractants peuvent
sortir gagnant d'une telle démarche. De même si la
négociation permet un système gagnant-gagnant entre
l'Administration et l'opérateur privé, alors cela inclura les
usagers et administrés dans le cercle des gagnants, puisqu'ils
profiteront directement ou indirectement des avantages de ce contrat bien
négocié.
66. Toutefois la négociation
mérite d'être approfondie car elle est, et
restera, un élément clef d'évaluation des
candidats et de performance.
96 Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux
contrats de concession JORF n°0025 du 30 janvier 2016 texte n°66,
article 46.
97 Voir à ce titre La négociation dans la
commande publique : Quelle place ? Quel enjeu ? par Frédérique
Olivier et Clémentine Liet-Veaux. Contrats et marchés publics
n°7, juillet 2016, étude 5, page 3 : 2° De l'obligation
à la simple faculté dans les concessions.
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