Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
B. L'enjeu de la négociation lors de la
passation de contrats publics
59. La négociation, reconnue et précisée
depuis les récentes réformes (1.),
reste un outil
incontournable pour l'acheteur, bien que sa pratique reste encadrée
(2.).
1. La reconnaissance actuelle de la négociation
60. Définition de la négociation dans
les marchés publics. Arnaud CABANES et Amaury GESTA
définissent la négociation comme « un processus de
formation contractuelle par lequel l'acheteur public et les entreprises
candidates, discutent et accordent leurs volontés
»86. En ce point nous ne pouvons que leur donner raison,
tant leur définition synthétique déduit que la conclusion
d'un marché ne saurait seulement résulter d'une simple signature
contractuelle restrictivement basée sur un besoin associé
à une offre, mais résulte bien d'un échange, d'un dialogue
lors duquel les parties pourrons accorder leur volonté dans un objectif
final gagnant-gagnant où chacun trouve son avantage.
61. L'accroissement de l'importance accordée
à la négociation dans l'achat public. Dans une
volonté d'accorder plus de souplesse aux procédures et plus de
capacités opérationnelles à l'Administration les
récentes réformes sont venues éclaircir le recours
à la négociation. Cette nouvelle réglementation
présente au moins l'avantage de lever un voile obscur qui entourait la
négociation. Faute de précisions et face aux risques -entres
autres pénaux- que peuvent encourir les acheteurs, nombreux
étaient ceux qui se passaient tout simplement de recourir à la
négociation, estimant que le jeu n'en valait pas la chandelle.
Reste que la négociation est aujourd'hui un outil qui,
une fois l'accord de volonté trouvé entre les parties, permet
d'entrapercevoir de nouvelles solutions, plus utiles, plus efficaces mais plus
innovantes également.
86 LexisNexis Négociation dans les marchés
publics, fascicule 63-10 du 15 octobre 2016 page 4 par Arnaud Cabanes et Amaury
Gesta.
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Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
La négociation se retrouve désormais tant dans
les procédures adaptées87, dans les marchés
présentant une particularité liée à leur
objet88, ou à d'autres raisons techniques ou
économiques89, que dans les procédures
formalisées90, notamment le dialogue compétitif et la
procédure concurrentielle avec négociation91. On la
retrouve également lors de la procédure de concours via un
dialogue entre le candidat et un jury réuni pour l'occasion. Pouvant
être autorisée par les textes sans être pour autant
visée, l'ouverture du recours à la négociation tend
à un accroissement des procédures permettant la discussion, que
celle-ci soit qualifiée de dialogue ou de
négociation92.
D'un avis extérieur nous ne pouvons que
féliciter cette démarche puisqu'à notre sens un accord de
volonté basé sur un dialogue et une entente mutuelle est un pas
supplémentaire dans la performance de l'achat public. A ce titre nous
conseillons évidemment aux acheteurs d'y recourir autant que possible,
tant que cela est autorisé.
Aux acheteurs qui désireraient se lancer dans la
négociation comme à ceux qui y ont déjà recours,
nous ne pouvons qu'encourager la plus grande discrétion, la plus grande
transparence et surtout de garder un cadre formel et une distance
appropriée avec le candidat. Le dialogue et la négociation ne
doivent pas aboutir à une discussion sans limites qui dépasserait
le cadre légal. L'obligation d'égalité de traitement des
candidats nécessite que la négociation soit quasi-identique avec
chaque candidat. Si cette égalité peut se respecter
aisément lors d'une procédure où chaque action est
encadrée, elle est plus ardue lors d'une négociation. La
frontière entre simple négociation et violation des règles
de mises en concurrence est mince.
62. L'encadrement de la négociation.
Pour autant cette pratique n'est pas libre de droit et reste
encadrée, tout n'étant pas discutable et négociable. La
négociation ne peut d'ailleurs porter sur les exigences minimales ni sur
les critères
87 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 27.
88 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 28.
89 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 30
90 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 25.
91 Voir pour ce paragraphe La négociation dans la
commande publique : Quelle place ? Quel enjeu ? par Frédérique
Olivier et Clémentine Liet-Veaux. Contrats et marchés publics
n°7, juillet 2016, étude 5, page 1.
92 Idem.
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