Performance et evaluation du cocontractant de l'administration, approche managériale de la commande publique

Chapitre premier - Une évaluation prématurée mais avantageuse des opérateurs privés en amont de la publication

commerciales³⁵ ne doivent en aucun cas être communiquées ou transmises aux autres candidats. Au delà de ce principe il est également admis que la définition et la formulation du besoin de l'acheteur par l'élaboration de son cahier des charges ou de ses critères de notation ne doivent en aucun cas trahir le secret relatif à ces mentions³⁶.

Néanmoins le principe de l'égalité de traitement des candidats impose que soit fourni de manière égale à l'ensemble des candidats tout document que l'un d'entre eux pourrait détenir et qui le placerait dans une situation plus favorable.

Tout l'enjeu est donc de savoir que faire des documents, pièces et résultats qu'un service de commande publique aurait recueillis lors de la pratique du sourcing ? Si l'ordonnance permet aux candidats sourcés de « consentir à ce que certaines informations confidentielles qu'ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées »³⁷, cela implique que l'acheteur ne peut en aucun passer outre leur avis quand à la communication de ces informations. Mais à admettre que le sourcing a permis à l'acheteur de considérer une technique ou une solution stricte comme seule réponse possible à son projet de marché, alors celui-ci devra communiquer ses résultats à l'ensemble des candidats tout en garantissant le respect du secret des affaires et donc de facto, tout en ayant pris les précautions qui s'imposent afin de conserver leur confidentialité³⁸.

30. Sourcing et délit de favoritisme. Un autre enjeu pour les acheteurs qui se livreraient à la pratique du sourcing est de ne pas tomber dans le piège que peut représenter le délit de favoritisme. Défini comme le fait de procurer, ou de tenter de procurer à autrui « un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires ayant pour objet de garantir la liberté et l'égalité des candidats dans les

35 Idem, dernier paragraphe.

36 Voir à ce sujet Réforme sur les marchés publics -fiche technique n°3 : L'encadrement du sourcing dans les marchés publics par Eve Derouesne et Virginie Lafargue le 08 avril 2016. Focus sur deux problématiques induites par la mise en oeuvre d'une opération de sourcing, paragraphe 1. http://www.kpratique.fr/Reforme-sur-les-marches-publics-fiche-technique-n-3-L-encadrement-du-sourcing-dans-les-marches-publics_a418.html

37 Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, article 44.

38 Réforme sur les marchés publics -fiche technique n°3 : L'encadrement du sourcing dans les marchés publics par Eve Derouesne et Virginie Lafargue le 08 avril 2016. Focus sur deux problématiques induites par la mise en oeuvre d'une opération de sourcing, paragraphe 3. http://www.kpratique.fr/Reforme-sur-les-marches-publics-fiche-technique-n-3-L-encadrement-du-sourcing-dans-les-marches-publics_a418.html

34