Performance et evaluation du cocontractant de l'administration, approche managériale de la commande publique

Chapitre premier - Une évaluation prématurée mais avantageuse des opérateurs privés en amont de la publication

marchés publics et les délégations de service public »³⁹ le délit de favoritisme reste l'une des épées de Damoclès suspendue au dessus des acheteurs. Les services de commande publique devront donc sans cesse de questionner et se remettre en question lors de toutes leurs phases de sourcing -de même pour les phases postérieures- afin de ne pas tomber sous le joug de cette condamnation pénale. Le décret permet à ce titre d'exclure un candidat qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable à la procédure, à des informations ignorées des autres candidats⁴⁰.

31. Bilan et préconisations. Au regard de l'ensemble de ces éléments qui encadrent la pratique du sourcing comme élément d'évaluation des candidats, nous pouvons donner quelques éclaircissements et conseils aux futurs acheteurs.

Dans un premier temps il nous semble indispensable que chaque service se dote de sa propre charte ou de son propre guide de déontologie. Ces documents sont de plus en plus reconnus et utilisés par les collectivités⁴¹ et peuvent servir de repère aux employés territoriaux qui, quelques fois, n'ont pas de formation juridique à proprement parlé et n'ont pas une vision claire et précise du délit de favoritisme.

Dans un second temps les acheteurs doivent, lors de la rédaction de leurs documents, prendre des précautions afin que ceux-ci ne permettent pas d'identifier une solution précise relevant du secret des affaires ou n'excluent de la procédure de potentiels candidats. De même nous ne pouvons que conseiller aux acheteurs de prévoir lors des documents qui leurs serviront lors de la phase de sourcing une clause de confidentialité afin d'utiliser les résultats obtenus⁴².

Dans un troisième temps nous conseillons aux acheteurs de prendre du recul et de la hauteur vis à vis des résultats obtenus lors du sourcing. Il est important de ne pas rester trop « fidèle »⁴³ aux propositions des candidats sourcés et de permettre aux

39 Article 432-14 du code pénal, modifié par l'ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000 JORF 22 septembre 2000

40 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, article 5.

41 A titre d'exemple : le conseil général du Gard, la commune de Rueil MalmaisonÉ

42 Voir pour ces propositions Réforme sur les marchés publics -fiche technique n°3 : L'encadrement du sourcing dans les marchés publics par Eve Derouesne et Virginie Lafargue le 08 avril 2016. Préconisations à destination des opérateurs sourcés paragraphes 2 et 3. http://www.kpratique.fr/Reforme-sur-les-marches-publics-fiche-technique-n-3-L-encadrement-du-sourcing-dans-les-marches-publics_a418.html

43 AJ collectivités territoriales 2016 p.442 Définition préalable du besoin et sourcing, la responsabilisation des acheteurs publics dans le nouveau droit des marchés publics au lendemain de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 par Samuel Dyens. S'autonomiser des résultats du sourcing, paragraphe 2.

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