Formation de contrat électronique en droit congolais et en droit français

5.3. CONTRAT PAR VOIE ELECTRONIQUE OU ENTRE ABSENTS

Un contrat est formé par l'échange des consentements, c'est-à-dire le moment où une offre rencontre une acceptation. A priori, les questions du lieu et de la date de formation du contrat ne rencontre pas des difficultés pourtant ces questions se pose fréquemment lorsque les contrats sont formés entre les personnes qui ne sont en présence l'une de l'autre, mais par voie électronique par exemple. Les contrats électroniques sont le meilleur exemple de ce qu'on appelle les contrats entre absents. Ils sont très fréquents dans les relations d'affaires, mais également dans les contrats impliquant les consommateurs.

Une personne absente est une personne physique ou morale non présente à la conclusion d'un contrat à distance ou par voie électronique. Un contrat entre absents est donc qualifié comme tel dès lors qu'il existe un décalage entre l'expression et la rencontre des volontés des parties, puisque « l'acceptation n'est pas donnée en présence de l'autre partie ». Notons que pour certains juristes, le contrat entre absents est une notion un peu abusive dans la mesure où on aurait préféré l'appellation de contrat entre non présents.

Pour qu'un contrat soit valable, il faut qu'il y ait une offre et une acceptation correspondant en tout point à cette offre. La date et le lieu de l'acceptation de l'offre sont importants parce qu'elle constitue le point d'ancrage de plusieurs questions juridiques. Par exemple, dans les conflits de loi dans le temps, il est important de savoir au regard des effets de la nouvelle loi si le contrat est déjà ou non formé. De même en cas de détermination du juge compétent en cas de litige, il peut être important de savoir où a été conclu le contrat.

Le contrat entre absents (souvent aussi appelé contrat électronique) est le  contrat qui se forme entre  personnes qui ne sont pas présentes physiquement au même endroit et au même moment. C'est le cas lorsque la rencontre des volontés se produit notamment par le moyen du  courrier,  fax,  téléphone,  courrier électronique ou  Internet.

Le contrat entre absents fait apparaitre la question du moment de la formation du contrat permettant de résoudre les questions liées à ce contrat ; mais il y a également le problème de lieu de la formation du contrat qui se pose dans la mesure où les contractants ne sont ni au même endroit ni encore au même moment lorsque qu'intervient la rencontre des volontés.

En effet, la détermination du moment et du lieu de la rencontre de volonté permettra de déterminer le droit local applicable, mais aussi sous l'empire de quelles règles le contrat sera formé (en vertu notamment du  principe de survie de la loi ancienne).

Du point de vue pratique, le contrat par un échange de lettres (correspondance) pose les questions de la détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat ; tandis que le contrat conclu par téléphone, télécopie ou tout autre mode de transmission instantané comme Internet soulève l'unique question du lieu de formation du contrat. Notons que les intérêts de la détermination du moment de la formation du contrat sont variés : par exemple, le contrat est, en principe, régi par la loi en vigueur au moment de sa formation, la publication d'une nouvelle loi étant sans incidence sur le contrat formé ; les conditions de validité du contrat s'apprécient au moment de sa formation ; lorsque le contrat est translatif de propriété (vente d'un corps certain), les risques sont à la charge de l'acquéreur (si le contrat est formé) ou le vendeur (avant la conclusion du contrat) si la chose est détruite par cas fortuit.^30(*)

 Pour ce qui est de la détermination du lieu de la formation du contrat, l'intérêt de cela est limité au droit international privé en ce que la loi applicable, sauf convention contraire, à la forme du contrat, si l'un des contractants est étranger, dépend du lieu de formation du contrat (locus regit actum).

Du point de vue théorique, le problème se pose dans les termes suivants, spécialement pour les contrats par échange de lettres : pour que le contrat soit conclu, suffit-il que les deux volontés coexistent (auquel cas ce sera au moment où l'acceptation est émise), ou bien faut-il que l'acceptation ait en outre été portée à la connaissance de l'offrant (auquel cas la conclusion du contrat sera retardée jusqu'à ce moment-là).

* ³⁰KYABOBA KASOBWA, (2012-2013 :28)