Formation de contrat électronique en droit congolais et en droit français

CHAPITRE II : MODES DE REGLEMENT DES LITIGES RESULTANT DE L'INEXECUTION DE CE CONTRAT.

II.1. LOI APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE ET LA QUESTION SUR LA FISCALITE EN RDC

Il faut souligner d'ores et déjà, qu'ils n'existent pas des règles prévues en droit congolais en matière des contrats électroniques. Lorsque le contrat électronique est conclu par des personnes (physiques ou morales) domicilié en République Démocratique du Congo, les règles du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations conventionnelle s'appliquent même en l'absence d'une loi sur la sécurité numérique.

Le problème se situe dans un contrat électronique conclu par des personnes dont l'une est domiciliée en République Démocratique du Congo et l'autre dans un autre pays. Là, selon le Doyen Eddy MWANZO Idin'AMINYE, il y a un élément d'extranéité dont la solution est donné par le droit international privé. Il souligne que, les relations humaines ne s'arrêtent pas aux frontières. Instruments de gestion de la diversité des droits, le droit international privé se développe avec la croissance des relations privées internationales.^32(*)

Il faut également noter que, en matière des contrats électroniques la doctrine ainsi que le droit comparé nous poussent à dire que la signature et le contrat électronique doivent avoir une valeur probante comparable à leurs équivalents manuscrits. Les consommateurs doivent pouvoir être défendus contre les abus. Les parties engagées doivent se soumettre, mais aussi faire valoir les lois déjà existantes et applicables aux formes de vente traditionnelle.

Résoudre le problème de la loi applicable dans un contrat électronique, surtout à caractère international, il faut faire recours au cadre législatif d'application générale pour la détermination de la loi applicable aux contrats électroniques et le régime particulier applicable à la détermination de la loi applicable aux contrats électroniques de consommation ainsi qu'aux questions fiscales y relatives.

1.1. CADRE LEGISLATIF D'APPLICATION GENERALE POUR LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS ELECTRONIQUES

Deux principes s'affrontent ici, d'une part le principe de l'autonomie de la volonté qui fait appel au choix de la loi applicable au contrat électronique par les parties, ce qu'on appelle le rattachement subjectif, et d'autre part, la détermination de la loi applicable au contrat électronique en l'absence d'un choix des parties, appelé le rattachement objectif.

1.2. PRINCIPE DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE QUI FAIT APPEL AU CHOIX DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE PAR LES PARTIES, APPELE LE RATTACHEMENT SUBJECTIF

On applique le principe de l'autonomie de la volonté aux contrats conclus par Internet. Ce principe est reconnu par le droit international privé et il est sous-jacent à la plupart des textes juridiques applicables à ce type de contrats et que nous allons analyser. En particulier, nous nous proposons de voir ce qu'on appelle « le rattachement subjectif», duquel dépend l'existence au contrat d'une clause relative à la loi désignée par les parties pour régir leurs obligations contractuelles.^33(*) En droit international, les conditions de fond des contrats internationaux et les obligations engendrées par eux sont soumise en République Démocratique du Congo à la loi explicitement ou implicitement choisie par les parties.^34(*)

En droit comparé, la Convention de Rome de 1980^35(*) consacre le principe fondamental de la « loi d'autonomie » selon lequel les parties sont libres de choisir la loi qui régira leur relation contractuelle. Ainsi, l'article 3.1 prévoit que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.^36(*)

Cette position de la Convention de Rome vient appuyer la position énoncée par les règles congolaises du droit international privé, notamment l'article 11 al. 2 du titre II du code civil livre 1èr qui dispose que « sauf intention contraire des parties, les conventions sont régies, quant à leur substance, à leurs effets et à leur preuve, par la loi du lieu où elles sont conclues ».^37(*) La lecture de cette disposition légale nous pousse à dire que, le rattachement subjectif en droit congolais est exprimé dans l'expression sauf intention contraire...c'est-à-dire cette intention contraire est la volonté des partie de choisir la loi applicable dans un contrat conclu par voie électronique.

2. DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT ELECTRONIQUE, EN L'ABSENCE D'UN CHOIX DES PARTIES, APPELE LE RATTACHEMENT OBJECTIF

En matière des contrats électroniques, la loi congolaise est muette à ce jour. La doctrine moderne énoncée par le Professeur Eddy MWANZO Idin'AMINYE enseigne que, lorsque les parties n'ont ni implicitement ni explicitement choisi la loi applicable aux conditions de fond et aux effets de leurs conventions, le recours à la du pays d'où est partie l'offre initiale.

En droit comparé, la Convention de Rome prévoit que si les parties n'ont pas fait un choix exprès relativement à la loi applicable, ou en cas d'inopposabilité d'une telle disposition et si les circonstances de la cause ne permettent pas de déterminer la loi applicable à un contrat, on peut déterminer celle-ci comme l'indique son article 4.1 qui énonce le principe des liens les plus étroits ou principe de proximité. L'article 4.2 de la Convention de Rome crée une présomption. Aux termes de l'article 4.2 de cette Convention: « Le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la personne qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ».

Dans le cas d'espèce, conformément à l'article 11 alinéa 1èr du titre II du code civil livre II et conformément à l'idée du Professeur Eddy MWANZO Idin'AMINYE, la loi applicable à un contrat électronique conclu entre un congolais domicilié en RDC et une personne domiciliée dans un autre pays, est la loi de la personne qui a proposé l'offre initiale, qui est le lieu de conclusion du contrat.

En l'absence de cette solution, la loi applicable est celui où le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la personne qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

2.1. RÉGIME PARTICULIER APPLICABLE À LA DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS ÉLECTRONIQUES DE CONSOMMATION

Le principe général, nous le constatons, est celui qui consacre la liberté de choix des parties de désigner le droit applicable au contrat. Toutefois, le consommateur dispose souvent d'un statut dérogatoire quant à la loi applicable, ce qui suppose une exception au principe. À cause du caractère d'ordre public des dispositions qu'on trouve en matière de consommation, nous pouvons affirmer qu'il existe un principe généralisé qui a comme finalité de protéger la partie la plus vulnérable « le consommateur »^38(*). Pour cette raison, lorsque le commerçant rédige une clause spécifique stipulant que le droit applicable sera celui de son propre pays, celle-ci sera invalide dans un contrat de consommation conclu par Internet.^39(*)

En matière des contrats de consommation internationaux, il existe une dérogation au principe d'autonomie de la volonté: la liberté de choix ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle dès lors que l'une des hypothèses suivantes est rencontrée:

- Si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat.

- Si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays.

- Si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

2.2. QUESTIONS FISCALES

Les achats effectués sur Internet ne dérogent pas aux règles de la fiscalité. In specie causa, c'est à l'administration du lieu de livraison de la marchandise d'appliquer la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA). Le problème se pose lorsqu'il s'agit d'un produit immatériel: information, logiciel téléchargeable, vidéo...Faute d'un représentant fiscal du vendeur dans un pays donné, nous osons croire que, c'est à l'acheteur de s'acquitter de cette taxe.

S'agissant des prestations accomplies à l'étranger en faveur d'une personne domiciliée en République Démocratique du Congo, l'administration fiscale de cette dernière est en droit d'exiger le bénéficiaire des services qui se trouve au Congo le paiement de l'impôt sur le bénéficie pour assistance étrangère.

3. JURIDICTION COMPETENTE EN CAS DE DIFFEREND EN MATIERE DES CONTRATS ELECTRONIQUES

Dans le cadre législatif d'application générale pour la détermination de la juridiction compétente en matière de contrats électroniques conclus en RDC (d'une province à une autre), lorsqu'il s'agit d'une vente de marchandises, le lieu d'exécution sera celui où en vertu d'un contrat les marchandises ont été ou auraient dû être livrées. Par contre, pour la fourniture de services, ce lieu sera celui où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis. Il convient de noter qu'en déterminant la juridiction compétence, on fait recours généralement au principe de l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire le choix de la juridiction compétente par les parties en matière de contrat électronique ainsi que la détermination de la juridiction compétente en l'absence de choix par les parties.

Dans cette dernière hypothèse, la conclusion du contrat de consommation est liée aux activités du professionnel du lieu de la résidence du consommateur ou dirigée vers ce lieu en particulier en sollicitant des affaires par des moyens de publicité et le consommateur a accompli des démarches nécessaires à la conclusion du contrat dans le lieu de sa résidence.

S'agissant d'un contrat électronique conclu d'une part par une personne se trouvant au Congo (RDC) et d'autre part, une autre domicilié à l'étranger. Là on parle des conflits de juridiction. Ces derniers sont des conflits relatif à la détermination des tribunaux, qui sont compétents pour connaitre des diverses contestations.^40(*) En effet, cette question est résolue par l'article 147 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire.^41(*)

Les points 1, 3 et 10 de l'article 147 sus-évoqué prévoient que les étrangers peuvent être assignés devant les tribunaux de la République Démocratique du Congo s'ils ont un domicile ou une résidence en République Démocratique du Congo ou y ont fait élection de domicile, si l'obligation qui sert de base à la demande est née, a été ou doit être exécutée en République Démocratique du Congo ou dans les cas où il y a plusieurs défendeurs dont l'un a son domicile ou sa résidence en République Démocratique du Congo.

L'article 148 de la loi organique sous examen prévoit aussi que hors les cas prévus à l'article 147 de la présente loi organique, les étrangers peuvent être assignés devant les tribunaux de la République Démocratique du Congo, si le demandeur y a son domicile ou sa résidence. Dans ce cas, le tribunal compétent est celui du domicile ou de la résidence du demandeur.

La doctrine et le droit comparé soulignent qu'en cas de confit, deux thèses s'affrontent et peuvent être appliquées l'une à l'autre :

La première est favorable à une reconnaissance de la juridiction du pays de réception lorsqu'il s'agit de la livraison des marchandises. Celle-ci, si elle rassure le consommateur, oblige le distributeur à maîtriser les législations de tous les pays où il est susceptible d'avoir des clients.

La seconde est favorable à la juridiction du pays d'émission. Sans un système de garde-fous, celle-là est encore plus risquée. Elle pourrait en effet inciter le fournisseur à installer son entreprise dans un pays où la législation lui est favorable. Les solutions passeront donc par une coopération internationale.

A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la communication, il est légitime de se poser la problématique de l'existence d'un cadre juridique de régulation des activités contractuelles dématérialisées dans notre pays, car, le code congolais des obligations promulgué depuis le 30 juillet 1888 ne prévoit aucune disposition relative aux contrats conclus par voie électronique.

En ce qui concerne spécialement la loi applicable en matière des contrats du commerce électronique, l'analyse nous a permis de relever les lacunes de la législation congolaise par une approche à la fois légale, jurisprudentielle et doctrinale en ce qui concerne la preuve du contrat numérique. Un autre problème posé est celui de la loi applicable dans un contrat conclu par voie électronique. Dans une première hypothèse, si le contrat est conclu par des personnes domiciliées au Congo (différences provinces), aucun problème ne se pose, car c'est la loi congolaise qui sera appliquée. Par contre lorsqu'il s'agit de deux personnes dont l'une est domicilié au Congo et l'autre dans un pays étranger, la loi applicable implique deux hypothèse, celle du rattachement subjectif qui appel à l'autonomie de la volonté et celle du rattachement objectif qui fait appel à la loi de la personne qui a proposé l'offre initiale, qui est le lieu de conclusion du contrat.

Par ailleurs, en cas de confits de juridiction, c'est-à-dire d'un litige relevant du contrat électronique impliquant un sujet congolais et un autre d'un pays organisant ce type de contrat, les points 1, 3 et 10 de l'article 147 de la loi organique n°13/011B du 11 avril 2013 prévoient que les étrangers peuvent être assignés devant les tribunaux de la République Démocratique du Congo s'ils ont un domicile ou une résidence en République Démocratique du Congo ou y ont fait élection de domicile, si l'obligation qui sert de base à la demande est née, a été ou doit être exécutée en République Démocratique du Congo ou dans les cas où il y a plusieurs défendeurs dont l'un a son domicile ou sa résidence en République Démocratique du Congo.

Mais aussi, le droit comparé et la doctrine soulèvent deux thèses qui peuvent s'affronter pour déterminer la juridiction compétente. La première est favorable à une reconnaissance de la juridiction du pays de réception. Celle-ci, si elle rassure le consommateur, oblige le distributeur à maîtriser les législations de tous les pays où il est susceptible d'avoir des clients. La seconde est favorable à la juridiction du pays d'émission. Sans un système de garde-fous, celle-là est encore plus risquée. Elle pourrait en effet inciter le fournisseur à installer son entreprise dans un pays où la législation lui est favorable. Les solutions passeront donc par une coopération internationale.

Affirmons au vu de tout ce qui précède que, le contrat conclu par voie électronique n'a aucune nature juridique en République Démocratique du Congo. Aussi, le système fiscal congolais ne parvient pas à maitriser les opérations commerciales ou professionnelles qui se font à l'internet, favorisant la fraude fiscale à outrance.

Ce qui nous pousse, compte tenu du contexte actuel où les réalités commerciales intègrent la dimension communicationnelle basée sur l'outil informatique, le législateur congolais devrait s'inspirer des acquis du droit comparé pour règlementer le champ des obligations contractuels à distance par voie électronique et ainsi assurer la protection des contractants notamment en cas de litige survenu.

* ³²Eddy MWANZO Idin'AMINYE, et Alii dans leur article Les problèmes liés au contrat électronique en droit congolais le 2 Mai 2020, pp. 204-215.

* ³³ R. DUASO CALÉS, Op.cit., p.4

* ³⁴ Idem

* ³⁵La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles remplacée par le règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, surnommé « Rome I ».

* ³⁶Ibidem

* ³⁷Article 11 alinéa 2 du titre II du code civil livre II, décret du 04 mai 1895

* ³⁸G. GOLDSTEIN, « La protection du consommateur: nouvelles perspectives de droit international privé dans le Code civil de Québec », 1994, Nouveaux développements en droit de la consommation, Cowansville, Y. Blais, 1994, 8.

* ³⁹V. GAUTRAIS, l'encadrement juridique du contrat électronique international, thèse de doctorat, Montréal, Faculté des Études supérieures, Université de Montréal, 1998, T.1, p. 262

* ⁴⁰E. MWANZO Idin'AMINYE, Op.cit., p.353.

* ⁴¹Article 147 de la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire.