Plaidoyer pour une judiciarisation du concubinage en Haà¯ti.

LES STRUCTURES LEGISTIQUES EN MATIERE DU CONCUBINAGE

1.1. DE LA CREATION D'UNE LOI

Les sociétés ne peuvent pas vivre dans l'anarchie, c'est la raison pour laquelle elles se sont donné des législations. En judiciarisant, le législateur empêche la barbarie et crée une structure ordonnée pour la gestion de la Cité. Certains auteurs et par des moindre ont discouru sur les lois en général et la manière de conduire chaque pays en particulier. Montesquieu dans ``De l'esprit des lois'' enseigne que chaque Cité a ses lois civiles et politiques, en fonction de son climat et du niveau de l'intelligibilité des peuples.<sup>2(*)</sup> Jean Jacques Rousseau, l'auteur du ``Contrat social'' déclare péremptoirement que la volonté générale peut errer, c'est pourquoi il faut borner le pouvoir de tout un chacun par un pacte social. D'ailleurs, ne nous dit-t- il pas que ce pacte social se réduit aux termes suivant : « Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre comme partie indivisible d'un tout »^3(*).

Pour mieux cerner le processus de création d'une loi dans son essence et qui doit aboutir au bien être de la communauté, il faut étudier les définitions et cerner les principaux acteurs qui contribuent à l'élaboration des lois.

1.1.1. LES PRINCIPAUX ORGANES DE CREATION D'UNE LOI

La création d'une loi n'est pas un processus spontané, elle est liée à des contingences sociales, humaines et pratiques. Elle se forme à partir des lois précédentes, des jurisprudences, des usages et des coutumes. Elle a également sa morphologie et sa propre syntaxe, selon un processus légistique.

A) Définition et champ d'application de la loi

Le dictionnaire Larousse définit la loi comme : « L'ensemble des règles juridiques, des prescriptions légales ». Le concept dérive du latin `` legis'' et se veut une prescription établie par l'autorité souveraine de l'Etat, applicable à tous, et définissant les droits et devoirs de chacun. C'est donc au regard de la modernité une règle de droit écrite, générale impersonnelle et permanente qui peut être impérative ou supplétive.

Elle est impérative, lorsque : « Elle ne peut-être éludée par celui auquel elle s'applique »^4(*). Elle est supplétive ou interprétative lorsqu'elle : « ne s'impose à un individu qu'à défaut de manifestation de volonté contraire de sa part »^5(*).

La loi au sens large comprend également les autres corollaires qui sont : les décrets loi, les décrets, les arrêtés et les ordonnances.

a) De la loi proprement dite

L'expression des rapports nécessaires « qui dérivent de la nature des choses » et qui exigent qu'on agisse « conformément à la droite raison », ont comme source la religion, la morale, les règles établis par les hommes, la jurisprudence, la doctrine mais également les usages et les coutumes. La loi étant une fiction de l'homme, elle ne peut être constante ; c'est pourquoi dans certaine circonstance, l'homme doit s'adapter obligatoirement à son environnement puisque : dans les rapports nécessaires entre les hommes, il y a évolution liée aux découvertes scientifiques et à la manière dont la conscience humaine appréhende ces découvertes scientifiques. Ainsi, c'est ce qui oblige l'homme à légiférer sur des thèmes aussi diverses que : l'environnement, l'homosexualité, la protection des animaux, le concubinage, etc.

b) Les corollaires légaux

Les corollaires légaux, sont les concepts associés à la loi au sens large, c'est-à-dire les décrets loi, les décrets, les arrêtés, les ordonnances et les contrats.

1- Les décrets lois

Ce sont : « des décrets du Gouvernement pris en vertu d'une habilitation législative dans un domaine relevant normalement de la compétence du Parlement et possédant force de loi, c'est-à-dire susceptible de modifier des lois en vigueur »^6(*). La logique permissive du décret-loi se retrouve dans la disponibilité qu'on offre au gouvernement de réaliser des reformes célères et fort souvent impopulaires.

2- Les décrets

Ce sont des actes juridiques à portée générale ou individuelle pris en conseil des ministres, signés par le Président de la république et le Premier ministre permettant au gouvernement de faire face momentanément à des situations d'urgence en attendant une délibération du Parlement.

3- Les arrêtés

Ce sont des actes exécutoires à portée générale ou individuelle émanant soit d'un Ministre on parle d'arrêté ministériel, soient de plusieurs ministres ou arrêtés interministériels. Ils peuvent également dériver des autorités administratives dans le cas des arrêtés préfectoraux et municipaux.

4- Les ordonnances

Généralement limitées dans le temps et dans leur objet, l'ordonnance se veut un règlement fait par le Gouvernement avec l'autorisation du Parlement dans certaine matière. L'ordonnance soumise à la ratification au Parlement devient loi quand elle est votée.

5- Les contrats

Le législateur en matière civile et matière de Droit privé a fait du contrat une loi pour ceux qui l'on produit. Le contrat fait naitre une ou plusieurs obligations qui prennent force de loi dans la mesure où il n'est pas contraire aux textes juridiques. Généralement le contrat est passé entre deux ou plusieurs personnes à titre onéreux, aléatoire, commutatif, unilatéral. L'unique contrat qui ne crée pas d'obligations onéreuses ou qui n'oblige pas de manière spécifique les partenaires est le contrat de mariage. En effet, les mariés tombent dans une typologie de Convention ou c'est une union sociale entre un homme et une femme qui s'aiment d'amour et décident solennellement devant l'officier d'Etat civil de s'unir : « En vue de la création d'une famille et d'une aide mutuelle dans la traversée de l'existence ». La caractéristique principale dans ce contrat réside dans la naissance d'enfants et dans la réalisation de biens communs en dehors de toute comptabilité et de tout contrôle économique.

B) Les acteurs rentrant dans l'élaboration d'une loi

Une loi n'est qu'une fiction basée sur une double logique. La première logique n'est qu'un besoin, elle est publique ouverte et réflexive. La deuxième logique est généralement une logique cachée qui interpelle les rêves des décideurs, des politiciens ou des groupes de pression. Quel que soit la logique de création d'une loi, elle fait appel à deux acteurs; le premier acteur est la Société civile, le second les Appareils de l'Etat.

a) Le rôle de la Société civile

La Société civile est un concept hérité du XVIII^e siècle privilégiant les droits fondamentaux de la personne humaine. Elle se compose des institutions de socialisation primaire, des groupes de pression des organisations et s'articule autour d'une antinomie: « La totalité par opposition aux parties qui la composent (classes sociales, catégories socioprofessionnelles ou démographiques) ; les finalités économiques et sociales (lato sensu) par opposition aux finalités politiques »^7(*).

Louis Althusser englobe la Société civile parmi les Appareils Idéologiques de l'Etat. Il estime qu'ils ont certaines fonctions dominantes dans les enjeux politiques. En matière d'élaboration de la loi, les Appareils Idéologiques de l'Etat peuvent influencer la création d'une loi en deux temps :

1- Dans un premier temps, ils peuvent par pétition adresser une requête au pouvoir publique en vue d'attirer leur attention sur une situation particulière exigeant une réflexion sur l'élaboration d'un texte législatif.

2- Dans un second temps ils peuvent approuver ou désapprouver par référendum ou par désobéissance une loi votée par le Parlement et publiée par l'Exécutif. Le référendum peut être législatif, lorsqu'il intéresse un projet ou une proposition de loi en vue de son abstention ou de son rejet; il peut être abrogatoire lorsqu'il consiste pour les citoyens à se prononcer sur l'abrogation d'une loi déjà votée par le Parlement. On remarquera que ``de facto'' ou ``de jure'', la Société civile peut participer à l'élaboration d'une loi.

b) Le rôle des Appareils de l'Etat

Chacun des appareils de l'Etat joue un rôle important et fondamental dans la création d'une loi. Il faut tenir compte que ceci n'est valable que dans les sociétés démocratiques.

1- L'apport du législateur

C'est le Législateur au regard de la doctrine qui est le plus concerné dans l'élaboration d'une loi. Quel que soit la manière dont on crée le texte ; il est partie prenante à différents niveaux. L'initiative de la loi lui appartient autant qu'il appartient à l'Exécutif. Généralement cette loi au niveau parlementaire est proposée par un parlementaire ou un groupe de parlementaire et soumis à l'attention d'une commission qui examinera son bien-fondé, rédigera un avant-projet, après avoir fait appel aux compétences à la matière. La loi parlementaire est la plus importante dans la hiérarchie des normes, on la considère comme essentiel puisque votée par les représentants du peuple.

2- L'apport de l'Exécutif

L'Exécutif a également la capacité de proposer des lois. Il prépare ces textes qu'il dépose obligatoirement par devant l'assemblée des sénateurs. C'est lui qui promulguera la loi par le biais du chef de l'Etat. Ce dernier peut également renvoyer cette loi pour correction, poser un veto ou refuser de la promulguer en faisant du dilatoire. D'autant qu'une loi non promulguée n'est pas imposable à tous. L'Exécutif dispose également d'une autre manière de légiférer, il peut le faire par décret-loi, décret ou arrêté. Dans ces deux cas, il n'est pas l'obligé du Parlement pour légiférer.

i- Le décret-loi est un décret gouvernemental qui touche généralement les prérogatives du Parlement et susceptible de modifier les lois en vigueur.^8(*)

ii- Le décret et l'arrêté sont des actes à portée générale ayant force de loi est laissée à l'appréciation du chef de l'Etat ou du chef de Gouvernement de manière à porter un réajustement dans le domaine de l'intervention de l'Etat. Le décret est pris quand il n'y a pas de parlement et l'arrêté lorsque le parlement existe et est en fonction

3- L'apport du Judiciaire

Le Judiciaire n'intervient que pour l'application de la loi. C'est un réceptacle chargé de décider de manière individuelle sur le destin des hommes ayant violés des lois, que ce soit en droit publique ou en droit privé. On ne peut pas dire que le Judiciaire n'influence pas sur la loi également, parce que de temps en temps il faut faire appel à la jurisprudence pour décider sur un cas en particulier.

La jurisprudence qui est : « la solution suggérée par un ensemble de décision suffisamment concordante rendue par les juridictions sur une question de droit » a un caractère éminemment créateur et peut être une source de réflexion pour le législateur.

* ² Charles Louis de Montesquieu: « De l'esprit des lois », tome1, Paris, GF Flammarion, 1979, p. 373

* ³ Jean Jacques Rousseau : « Du contrat social », Paris, Gallimard, 1964

* ⁴ Raymond Guillien et al : « Lexique des termes juridiques », Paris, Dalloz, 2010, p. 440b

* ⁵ Ibidem

* ⁶ R. Guillien et al, op cit, p. 230b

* ⁷ Guy Hermet et al : «  Dictionnaire de la science politique et des institutions politiques » Paris, Armand Colin, 1996, p. 263b

* ⁸ Pierre Avril, Jean Gicquel : «  Lexique de droit constitutionnel », Paris, Que sais-je, 2003, p. 39