Problématique de l'exécution par les états de leurs obligations internationales.

1. Le système moniste

Technique d'introduction automatique

Le signal a été donné par la constitution de la France de 1946 d'après son article 26 «  les traités régulièrement ratifiés et publiés ont force de la loi sans qu'il soit besoin d'autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer sa ratification ».^16(*)

Actuellement, l'article 55 de la constitution française de 1958 s'exprime en ces termes : « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés, ont, dès leur publications une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité de son application par autre partie »^17(*).

Plusieurs modalités formelles existent, tenant compte de la répartition interne des compétences internationales. Ici, les clauses constitutionnelles courantes affirment que le droit international appartient à l'ordre juridique interne et lui confèrent souvent une primauté, relative, avec un rang généralement supra-légal. Ces deux mentions peuvent figurer de manière implicite dans un seul article, ou plus expressément dans plusieurs articles constitutionnels. Les modalités procédurales, quant à elle, impliquent la ratification ou signature du traité par les autorités politiques compétentes, puis sa publication : alors, le traité devient valide et opposable aux autorités dans l'ordre juridique interne. La ratification des traités les plus importants doit souvent être autorisée par le pouvoir législatif, comme en France. Plus récemment, une tendance (encore rare) est à la précision des conditions d'application des traités : certaines constitutions affirment une présomption d'applicabilité directe des traités et/ou confèrent compétence aux juges nationaux pour connaître des réclamations fondées sur des traités. La RDC est de tradition moniste en ce qu'elle reconnait la primauté du droit international sur le droit interne^18(*)

2. Le système dualiste

Dans les systèmes dualistes, en revanche, la technique employée est celle de la réception, terme employé par la doctrine depuis TRIEPEL, ANZILOTTI et CAVARE qui soutiennent que le droit international et le droit interne sont deux ordres juridiques  « parallèles », ils sont différents quant à leurs sources, leurs sujets, et le rapports juridiques qu'ils créent il ne doivent jamais se rejoindre et se toucher quelque part, car il a été « mathématiquement » prouvé que deux lignes parallèles ne se retouchent jamais à un point commun.^19(*) Elle implique l'adoption de mesures internes d'exécution, voire de transformation, du traité. En l'absence de procédure simplifiée d'insertion automatique, plusieurs techniques d'intégration du traité coexistent, selon les cas. On distingue alors l'engagement international de l'État (par la ratification) et la validité interne du traité, qui lui est généralement conférée par le pouvoir législatif.

Le traité ne produit pas d'effets internes avant d'avoir été repris par une loi. Les clauses constitutionnelles dualistes relatives aux traités sont, la plupart du temps, sommaires et peu claires. Il peut être mentionné que les traités entrent en vigueur par le biais d'un acte législatif ou règlementaire, sans préciser quel est l'objet et le contenu de la règle interne.^20(*)

Beaucoup plus rarement, il peut être clairement énoncé qu'aucun accord international ne fait partie du droit interne sans intervention parlementaire. Dans tous les cas, l'organe législatif doit donner son aval démocratique à un traité conclu par le pouvoir exécutif. Si ce n'est lors de la ratification du traité, ce sera lors de son incorporation au droit interne. Cela conduit à distinguer autorisation de ratification et approbation interne du traité. Les textes constitutionnels ne précisant alors pas quel doit être le contenu de la loi ou des mesures de mise en oeuvre nécessaires, c'est au législateur que revient le soin de préciser les différentes techniques.

Par ailleurs, on peut constater que de nombreux États pratiquent les méthodes dualistes sans que la Constitution ne leur impose : dans des pays de tradition de common law, il revient souvent au juge de déterminer certaines règles fondamentales, dont la place du droit international, comme tel est le cas au Canada où la mise en oeuvre des traités internationaux sur le plan interne suppose d'abord qu'il soit introduit dans le doit interne puis exécutés.^21(*) Ainsi, dans le système canadien cette introduction requiert le concours du pouvoir judiciaire et du parlement, le premier doit interpréter et faire appliquer les traités internationaux au niveau interne et le second vote une loi pour intégrer les règles conventionnelles dans l'ordre juridique interne.^22(*) Il s'agit alors davantage d'une pratique constitutionnelle que d'une exigence textuelle.

La différence essentielle entre les deux types de techniques réside dans la valeur hiérarchique qui sera conférée au traité : lorsque celui-ci est intégré par la voie dualiste, il acquiert la valeur de l'acte interne de réception, le plus souvent une loi.

B. La coutume internationale dans les dispositions constitutionnelles

Le droit international non écrit fait l'objet d'un nombre réduit de méthodes constitutionnelles d'intégration, de par sa nature même. Aux côtés d'une immense majorité silencieuse (les pays de tradition écrite), on peut néanmoins relever quelques dispositions. La distinction entre monisme et dualisme est largement inopérante ici, dès lors que la coutume ne se prête guère aux techniques dualistes de transposition.^23(*)

Dès lors, de nombreux États adoptent une approche dualiste des traités, mais moniste à l'égard de la coutume (elle acquiert donc une validité automatique et peut parfois bénéficier d'une primauté relative) : tel est le cas pour l'Italie, ou l'Allemagne. En revanche, ici les oppositions entre pays de common law et de civil law sont pertinentes.^24(*)

Cependant, si de nombreux États s'engagent à respecter la coutume, sa place en droit interne est ambigüe. Néanmoins on peut distinguer trois attitudes générales à son égard, de la plus restrictive à la plus réceptive.

Le premier type de dispositions est aussi le plus elliptique : il consiste simplement en un engagement de principe à respecter les règles de droit international généralement reconnues dans les seules relations extérieures de l'État. Cela n'implique pas sa validité interne.

Le second type de clauses n'est guère plus précis : il mentionne que l'ordre juridique interne se conforme aux règles de droit international général, sans indication quant à sa valeur (hiérarchique, surtout).

Certains États sont monistes à l'égard de toutes les sources de droit international et les assimilent : Portugal et Russie, par exemple. De nombreux États, parfois dualistes pour les traités, sont expressément monistes pour la coutume, et mentionnent sa validité automatique : tel est le cas en Autriche. Plus exceptionnellement, la Constitution prévoit même la primauté de la coutume : ainsi en va-t-il de l'Allemagne, de la Grèce. Les mêmes principes sont également pratiqués, même en l'absence de texte constitutionnel, dans un certain nombre d'autres États, comme au Canada.^25(*)

* ¹⁶ N. QUOC DINH, P. AILLIER, M. FORTEAU, A. PELLET, droit international public, paris, LGDJ, 7^eme édition, 2009, p.231.

* ¹⁷ Idem, p232

* ¹⁸ Voir l'article 215 de la constitution de la RDC du 18 février 2006 telle que modifiée et complété en 2011 qui stipule que : « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, des leurs publication, une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l'autre partie».

* ¹⁹B. MULAMBA MBUYI, droit international public : les sources, paris, harmattan, 2012, P.109.

* ²⁰ 3^e congrès de l'AHJUCAF, op cit, 106.

* ²¹B. MULAMBA MBUYI, Introduction à l'étude des sources modernes du droit international public, Bruxelles, bruylant, 1999 P.124

* ²² Idem, P.125

* ²³ 3^e congrès de l'AHJUCAF, op cit, p.106.

* ²⁴ Ibidem

* ²⁵ A ce propos lire TAXIL. B dans le 3^e congrès de l'AHJUCAF, op cit, p.107.