Problématique de recouvrement des crédits par les institutions de microfinance en droit ohada. Cas de la Mecreco.

2.1.1.3. Garanties

Il est question de dégager ici les difficultés que rencontre la Mecreco pour garantir ses crédits ainsi que les solutions que proposent la loi OHADA et les lois nationales.

Avant d'aborder les formes de garanties acceptées par la MECRECO, commençons par donner une précision à propos des expressions garanties/sûretés^51(*):

ü Les termes "garanties" et "sûreté" sont communément utilisés pour désigner tous les mécanismes qui permettent au créancier de se prémunir contre l'insolvabilité du débiteur; mais en langage strict les sûretés sont des moyens juridiques accordés au créancier et dont la mise en oeuvre lui permet d'obtenir le paiement de sa créance. Ces moyens peuvent être l'adjonction d'un second débiteur au débiteur initial ou l'affectation d'un bien particulier à la garantie de la créance. Le cautionnement, le gage, ... sont des exemples de sûretés.

ü Quant à la garantie, elle est toute mesure destinée à assurer la sécurité de la formation ou de l'exécution des transactions. Par exemple, la clause de non-concurrence, la clause de garantie du passif social dans une cession des actions d'une société... Ces diverses mesures n'entrent pas dans les moules classiques de sûretés personnelles ou de sûretés réelles.

Dans les développements qui suivent, les termes garanties et sûretés sont néanmoins pris comme synonymes.

Pour aborder cette question, nous allons exploiter les dispositions de la loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des suretés telle que modifiée et complétée par la loi n° 80-008 du 18 juillet 1980 ainsi que celles de l'Acte Uniforme portant organisation de sûreté de l'OHADA.

La politique de la Mecreco en la matière énumère la liste des garanties qu'elle accepte de débiteurs pour se prémunir contre l'insolvabilité de ces derniers. Il s'agit de^52(*):

ü Garantie financière: une somme d'argent que les emprunteurs doivent verser au réseau en vue de garantir l'exécution effective de leurs obligations vis-à-vis de ce dernier. Elle permet au réseau de se prémunir contre les risques de défaillance des membres ;

ü Assurance  décès liée au crédit: Une assurance de prévoyance qui permet au réseau MECRECO de garantir le remboursement des crédits en cas de décès des membres bénéficiaires. Elle est prévue pour se prémunir contre les risques de défaillance des membres pour des raisons de décès de ces derniers;

ü Caution morale: Une personne physique ou morale qui s'engage à payer à la place du membre cautionné en cas de défaillance dans les remboursements des échéances de ce dernier;

ü Caution solidaire: Un acte par lequel les membres d'un même groupe ou association s'engagent à payer à la place d'un quelconque membre du groupe en cas de défaillance de ce dernier;

ü Tierce détention: Le nantissement des stocks de marchandises ou matières premières déposées auprès d'un tiers détenteur qui se doit de les garder et de les assurer jusqu'à ce qu'elles trouvent acheteur pour que le réseau Mecreco soit remboursé;

ü Nantissement / Gage: Contrat par lequel un membre demandeur de crédit remet un bien qui n'est pas immobilier au réseau MECRECO pour garantir son crédit;

ü Dépôt libre de titre: La possibilité offerte aux membres détenteurs de titres de propriété de les déposer en échange des crédits pour la couverture du risque éventuel de défaillance de ces derniers;

ü Acte de cession: Acte de cession de titres entre les membres bénéficiaires de crédit et le réseau MECRECO pour la couverture de risque de défaillance de ces derniers;

ü Hypothèque: Droit accordé au réseau par un membre sur un bien immobilier en garantie de son crédit. Les biens ainsi hypothéqués peuvent faire l'objet de saisie en cas de défaillance de ce dernier.

Les termes utilisés pour désigner les sûretés ainsi que leurs définitions prêtent à confusion. Ceci est la plus grande difficulté, les dénominations n'étant pas les mêmes; il est difficile de mettre en oeuvre les dispositions de l'Acte Uniforme de l'OHADA ainsi que celles de la loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des suretés telle que modifiée et complétée par la loi n° 80-008 du 18 juillet 1980.

Pour parvenir à faire un rapprochement, nous avons analysé ce qui est fait réellement en pratique pour garantir les crédits. Il ressort de cette analyse que les sûretés retenues par la MECRECO, en termes et définitions de l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés sont les suivantes:

1) Assurance-crédit:

En règle générale, l'assurance-crédit permet aux entreprises, moyennant le paiement d'une prime, de se couvrir contre le non-paiement des créances dues par des clients que l'assureur-crédit a préalablement sélectionnés. Mais il est vrai que l'assurance-crédit regroupe en réalité diverses formules de police concernant des risques tout aussi variés attaché à une créance à terme^53(*).

Pour la Mecreco, le terme Assurance  décès liée au crédit qu'elle définit comme étant une "assurance de prévoyance qui permet au réseau MECRECO de garantir le remboursement des crédits en cas de décès des membres bénéficiaires, et qui est prévue pour se prémunir contre les risques de défaillance des membres pour des raisons de décès de ces derniers", est en réalité une assurance-crédit.

Le problème est que la Mecreco est à la fois assureur-crédit et créancier.

2) Le cautionnement:

Le cautionnement est défini à l'article 3 de l'Acte Uniforme portant organisation de sûretés comme étant un contrat conclu entre d'une part, la caution qui se porte garant pour l'obligation du débiteur, c'est-à-dire qui s'engage à exécuter l'obligation s'il n'y satisfait pas lui-même et d'autre part, le créancier de cette obligation.

Il existe deux sortes de cautionnement: cautionnement simple et cautionnement solidaire. La caution simple n'est qu'un débiteur subsidiaire, en ce sens qu'elle n'est tenue qu'en second rang et peut opposer le bénéfice de discussion. Ce bénéfice de discussion n'appartient pas à la caution solidaire, qui est tenu vis-à-vis du créancier sur le même plan que le débiteur principal^54(*).

En outre, dans le cautionnement simple, la caution a aussi le bénéfice de division; il produit ses effets dans l'hypothèse où plusieurs cautions garantissent la même dette. Chaque caution poursuivie peut demander au créancier poursuivant de diviser ses poursuites, à moins qu'elle n'ait renoncé à ce bénéfice^55(*).

Ces deux types de cautionnements sont admis pour garantir le crédit. Le premier est appelé "Caution morale"; pratiqué pour les crédits individuels et le deuxième est appelé "Caution solidaire"; pratiqué pour les crédits de groupes.

La difficulté reste pour le cautionnement simple; elle est au désavantage de la Mecreco (créancier) étant donné que la caution a le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

3) Le nantissement:

Il existe diverses formes de nantissement par lesquelles le débiteur reste en possession de son bien.

Le nantissement peut être constitué soit contractuellement, soit par le biais d'une décision de justice et ne peut être obtenu que sur les biens suivants^56(*):

§ droits d'associés et valeurs mobilières;

§ fonds de commerce et tous ses composants, à l'exception des droits réels immobiliers ;

§ matériels professionnels;

§ stocks des marchandises ou de matières premières^57(*) (Article 63 AU portant sur les sûretés).

La Mecreco donne la même définition au nantissement et au gage. Selon elle, il s'agit du "contrat par lequel un membre demandeur de crédit remet un bien qui n'est pas immobilier au réseau MECRECO pour garantir son crédit".

Cette définition confond le nantissement au gage; or en réalité, sur terrain il s'agit d'un nantissement sans dépossession qui porte essentiellement sur les matériels professionnels.

La difficulté rencontrée à ce niveau est que les matériels nantis connaissent un amortissement et donc en cas de non-paiement, il y a risque de ne pas couvrir tout le montant de crédit. Il se pose aussi un problème lorsque le membre débiteur a délocalisé les matériels professionnels concernés par le nantissement.

4) Le Gage:

Le gage est un contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le payement d'une dette^58(*).C'est donc une sûreté mobilière.

Seuls les biens meubles corporels ou incorporels peuvent être remis en gage. La remise des biens meubles incorporels obéit toutefois à un régime juridique spécifique, surtout quant aux formalités à respecter (nécessité d'un écrit...).

Règles de constitution^59(*):

Les règles générales de constitution du gage sont au nombre de trois: il faut

ü L'écrit: il est exigé pour permettre son enregistrement et rendre le gage opposable aux tiers. En l'absence d'écrit, le contrat de gage reste néanmoins valable entre parties mais son efficacité est réduite à l'égard des tiers. L'Acte Uniforme exige que l'écrit comporte certaines mentions notamment la somme d'argent garantie et l'assiette du gage (en précisant l'espèce, la quantité s'il s'agit d'une chose fongible). Ces informations permettent une identification sûre et une information claire au sujet de la sûreté constituée.

ü L'enregistrement: l'enregistrement de l'acte (qui est une formalité administrative) est important en ce qu'il permet de donner date certaine au gage (ce qui est particulièrement important en cas de "faillite" du constituant).

ü Enfin la remise de la chose apparait comme la condition essentielle pour l'efficacité du gage. La remise peut être faite entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu.

Pour le cas de la Mecreco, il se pose un problème d'entreposage des biens donnés en gage. Cette forme de sûreté, bien que prévue par la politique et les procédures de la Mecreco n'est pas vraiment mise en application; aussi les quelques cas connus n'ont pas été enregistrés au RCCM.

5) L'Hypothèque:

Un créancier qui souhaite se prémunir contre le risque d'insolvabilité de son débiteur peut se faire consentir un droit réel sur les immeubles immatriculés que ce débiteur possède: c'est l'hypothèque. Ce droit est consenti sur un ou des biens immobiliers du débiteur pour garantir la créance. Il confère à leur titulaire un droit de préférence et un droit de suite si les biens affectés à la garantie venaient à être vendus. L'hypothèque peut être librement consentie par contrat ou être forcée.

Du point de vue de conditions relatives au constituant, il faut dire que la constitution d'hypothèque exige que le constituant soit propriétaire du bien hypothéqué ou titulaire d'un droit réel immobilier régulièrement inscrit. L'hypothèque constituée sur un bien immobilier appartenant à autrui est donc nulle^60(*).

Selon l'article 128 de l'Acte Uniforme sur les Sûretés, la convention d'hypothèque est un acte solennel, c'est-à-dire que sa validité est subordonnée à l'accomplissement de certaines formes: l'hypothèque est consentie par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l'autorité judiciaire habilitée à faire de tels actes, ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.

Pour être opposable aux tiers, l'hypothèque doit être inscrite^61(*). Cette inscription est faite selon les termes de l'article 122 AUS, au Livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière.

Dans la pratique, la MECRECO accepte les titres de propriété pour garantir des prêts. Pour un montant supérieur à l'équivalent de 10.000$, l'hypothèque est obligatoire.

Les difficultés suivantes sont à soulever:

ü parmi les titres que la Mecreco accepte, il y a le contrat de location. Conformément à la loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des suretés telle que modifiée et complétée par la loi n° 80-008 du 18 juillet 1980, seul le certificat d'enregistrement est un titre de propriété,

ü dans le contrat de prêt, il y a une clause qui autorise expressément le prêteur à requérir auprès du conservateur des titres Immobiliers l'inscription de l'hypothèque sur le titre de l'immeuble. Pour éviter le paiement des frais y afférents, la MECRECO ne procède à l'inscription de l'hypothèque que lorsque le crédit est en retard de paiement.

* ⁵¹BOSSA Gilbert et Alii, Op cit, p.176.

* ⁵² Ces terminologies et définitions sont reprises telles que données dans le manuel de politique et procédures de crédit de Mecreco en vigueur.

* ⁵³ BOSSA Gilbert et Alii, Op cit, p. 190.

* ⁵⁴ BORIS Martor et Alii, Op cit, p. 214

* ⁵⁵ Article 17 de l'AUS.

* ⁵⁶ BORIS Martor et Alii, Op cit, p. 200

* ⁵⁷ Article 63 de l'AUS

* ⁵⁸ Article 44 de l'AUS

* ⁵⁹BOSSA Gilbert et Alii, Op cit, p. 184

* ⁶⁰BOSSA Gilbert, Op Cit, p. 187-188.

* ⁶¹ Article 129 de l'AUS