I- Consensualisme ou Formalisme ?
Le principe général est que la convention de
crédit bancaire n'est soumise, sauf exception, à aucune condition
de forme. Cette règle se justifie par le fait que le formalisme est
souvent générateur de frais et d'immobilisation de capitaux pour
les banques et leurs clients.
C'est dans ce cadre qu'une partie de la doctrine affirme que
le consentement en matière de crédit bancaire peut s'exprimer par
écrit, mais aussi verbalement ou même par un simple geste relatant
le consentement.
Cependant une autre partie de juristes, soulèvent dans
une telle conception des interrogations liées à la preuve. Il
s'agit là de trancher la question de savoir comment prouver l'existence
de la volonté surtout en cas de contestation.
C'est ainsi que le droit bancaire contemporain et par souci de
protection du consommateur, introduit dans la relation banque-client, certains
éléments de formalisme. C'est le cas en matière d'octroi
de crédit où une offre préalable écrite est
désormais obligatoire.
La forme est devenue alors un facteur de simplicité, de
rapidité et surtout de sécurité auquel le consensualisme
n'atteint pas toujours.
C'est ainsi qu'en matière bancaire, on s'est
référé à un type précis de formalisme
regroupant aussi bien le formalisme de la mention que celui de l'acte, on parle
alors de formalisme informatif qui regroupe l'ensemble des dispositions qui
prescrivent à l'un des contractants de rédiger le contrat par
écrit et d'y insérer un certain nombre de mentions obligatoires,
destinées a informer son cocontractant sur les éléments
jugés essentiels du contrat et les dispositions légales
protectrices dont il bénéficie.
II- l'exigence d'un écrit :
Selon J. Hausser : « l'exigence d'une forme dans
l'acte constitue[...] à la fois une limitation au pouvoir de la
volonté et un renforcement ou une protection de ce pouvoir.
»11
Le formalisme de l'acte exigé maintenant par le
législateur consumériste permet de préserver les
intérêts de la partie faible, le consommateur en l'occurrence.
C'est ainsi que les conditions de l'ouverture d'un crédit sont
constatés soit dans un contrat à formules
générales, si les parties l'ont jugé utile, soit dans des
actes accessoires, tels que les contrats d'hypothèque, de caution, de
nantissement de titres ou de fonds de commerce. Cependant et pour
prémunir le client contre son ignorance, face au banquier professionnel
tenté d'abuser de sa connaissance, la loi n°31-08 a imposé
au dit banquier de remettre au consommateur un exemplaire écrit
constatant les clauses du contrat et ce au moment de sa conclusion. Le dit
exemplaire remis au consommateur doit être parfaitement lisible et doit
porter, sous peine de nullité le taux effectif global consenti entre les
deux parties.
C'est dans ce cadre qu'on nous allons en quelque sorte
décortiquer cet écrit qui revêt la forme d'une offre
préalable.
Section deuxième :
L'offre préalable comme condition sine qua non
à la formation du contrat de crédit
Le législateur a donc institué un nouveau
mécanisme de formation du contrat de crédit, en imposant la
remise obligatoire au candidat emprunteur d'une offre préalable de
financement. On peut définir l'offre comme étant l'acte par
lequel le prêteur informe le candidat emprunteur de son intention de
consentir un crédit et lui donne connaissance des conditions d'octroi de
celui-ci. Cette offre doit donc être expresse, précise et
personnalisée.
Celle-ci -l'offre préalable- est donc porteuse d'une
double fonction en faveur du consommateur : elle lui permet dans un premier
lieu une meilleure appréhension de la durée et de la porté
de son engagement et assure dans un second le respect des règles de
fond.
On peut donc dire qu'elle a un rôle protecteur envers la
partie faible en attirant son attention sur la gravité, le
sérieux et l'importance de son engagement, lui donnant ainsi une
appréciation plus étendue sur les droits et obligations
découlant de son consentement.
C'est ainsi que le législateur a en plus d'imposer une
telle formalité, encadré son contenu et son étendue. La
réflexion va donc porter sur la phase qui précède la
conclusion définitive du contrat de crédit qui se
caractérise par la remise d'une offre préalable qui à un
rôle tant spatial que temporel.
11 Hausser, J. : Objectivisme et subjectivisme dans
l'acte juridique. Paris : les éditions L.G.D.J,
Sous-section première : le
rôle spatial de l'offre préalable
L'article 77 de la loi 31-0812 impose au
professionnel de remettre à tout consommateur demandant un crédit
une offre préalable, en double exemplaire, et qui contient une
série de mentions obligatoires.13 Ces dites mentions
informatives, ont pour but d'éclairer le consentement du consommateur,
évitant ainsi le recours à des sanctions postériori qui
entrainent dans certains cas la nullité pour vice de consentement.
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