II- Mise en place des contrats de substitution :
A partir de l'idée de l'interdiction de la riba
par l'islam, les jurisconsultes musulmans en générale et
Marocains en particulier ont développés des contrats dits
alternatifs ou de substitution a ceux proposés par la banque
conventionnelle.
En effet, les banquiers musulmans ont réadapté
des contrats classiques du droit musulman frappés de
désuétude et ont créé une série
d'instruments financiers Islamiques pouvant se substituer aux contrats
classiques ce qui permettra à la banque participative d'intervenir dans
le secteur des investissements productifs conformément à la
pensée économique islamique.
118 Articles 1er de la loi 103-12 :
« [É] la
réception de fonds du public ; les opérations de crédit ;
la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de
paiement ou leur gestion. »
119 Article 55 de la loi 103-12 :
« Les banques participatives sont habilitées à
recevoir du public des dépôts d'investissement dont la
rémunération est liée au produit des investisseurs
convenus avec la clientèle. »
120 Article exposant les différentes opérations
alternatives pouvant être exercées par les banques participatives.
On retrouve notamment les opérations suivantes : Mourabaha, Ijara,
Moucharaka, Moudaraba, Salam, Istisna'a.
C'est dans cette optique que nous allons exposer les deux
principaux contrats islamiques à savoir la Mourabaha et Ijara.
1- Le financement du Négoce par contrat Mourabaha :
La Mourabaha, terme arabe désignant « le profit
» est l'abréviation de Bayal-Mourabaha, qui signifie simplement la
vente.
Les juristes musulmans et plus particulièrement
l'article 58 de la loi 103-12 définissent la Mourabaha comme « une
revente au prix d'achat majoré d'une marge bénéficiaire et
négociée entre les contractant à l'avance
»121. C'est-à-dire que c'est une vente au prix initial,
augmenté de l'accroissement que représente le gain du
revendeur.
Dans la pratique, l'opération se décompose en
deux actes, le premier est une promesse d'achat que la banque s'engage à
réaliser dès qu'elle recoit l'ordre de son client, et le second
est une vente Mourabaha proprement dite. Cette dernière ne peut
être réalisée qu'a partir du moment où la banque a
accusé la réception.122
Les caractéristiques du contrat Mourabaha nous
mène à dire que ce contrat n'enfreint pas l'interdit de l'usure
en dépit du profit prédéterminé et convenu
d'avance. Par ailleurs, l'article 58 de la loi bancaire, dispose que le
paiement par le client au titre de cette opération est effectué
selon les modalités convenues entre les deux parties. Ce qui suppose que
le paiement peut être fractionné en plusieurs versements sans pour
autant invoquer le terme de profit.
Dans la pratique, il est à noter qu'une
caractéristique fondamentale oppose la Mourabaha au crédit
traditionnel. En effet et mis a part la non stipulation du terme
intérêt, en cas de paiement par anticipation d'une vente
mourabaha, le client sera dans l'obligation de payer
l'intégralité du prix mentionné dans le contrat même
si le bénéfice qui y est inscrit est étalé sur
plusieurs années. Ceci est expliqué par le faite que la Mourabaha
est une vente simple et non pas une vente a crédit.
Par ailleurs, on ne peut examiner les deux conventions
-crédit classique et Mourabaha- sans que notre attention soit
captivée par l'énorme surcoût de la Mourabaha.
Voici un tableau représente la cherté du
financement Mourabaha123.
121 Ibn Qudama, Al-Moghni, tome IV
122 El malhouf Jaouad, La banque islamique à
l'ère de la mondialisation, Revue marocaine d'administration locale et
de développement, Mai-Juin 2007
123 Cf El Omari Alaoui Sidi Mohammed et Maftah Souhail, La
finance islamique au Maroc, Imprimerie El Maarif Al Jadida-Rabat 2012
2- les opérations de location financière :
Ijara
Littéralement le mot Ijara signifie donner bail.
Juridiquement, les jurisconsultes musulmans l'ont définit comme la vente
de la jouissance d'une chose déterminée ou des services d'une
personne contre un prix déterminé, on peut donc le substituer en
cas de Ijara montahia bi-tamlik a un contrat assimilé aux
opérations de crédit qui est le crédit-bail avec option
d'achat.
En effet, l'Ijara peut être utilisée pour
financer toutes sortes d'actifs mobiliers ou immobiliers, ainsi que des projets
d'infrastructures de longue durée. Par ailleurs et contrairement
à un crédit-bail conventionnel, le financier islamique est
contraint d'assumer une partie des risques commerciaux associés à
la location. Cependant dans le cas d'une perte totale, le bail est
résilié de plein droit et le bailleur n'a aucun droit de location
sur le locataire. Son seul recours est alors de réclamer des
indemnités d'assurance.
Le schéma ci-après représente la version la
plus simple de l'Ijara.124
Prix d'acquisition
Vendeur
Bailleur
(propriétaire)/Financier
Flux de loyers
Crédit-bail/ Location vente
Preneur
Transfert de propriété
124 Hebert Smith LLP « Guide de la finance islamique »,
en collaboration avec Gleiss Lutz et Stibbe, 2009
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