les enquêtes de concurrence

Introduction

Il est reconnu depuis longtemps que le commerce et les politiques en matière d'investissement et de concurrence sont étroitement liés.

En abordant le sujet des enquêtes de concurrence (EC) au Maroc, on est en mesure de se pencher sur l'étude les règles et dispositions relatives aux entités et personnes ayant la compétence de les déclencher, celles qui auront la tâche de les mettre en oeuvre et les institutions qui auront décidé de leur sort. Le droit marocain bien qu'il ait déterminé qui pourra provoquer et déclencher ces enquêtes, les agents habilités à les effectuer, leurs attributions et les procès-verbaux établis par ceux-ci, il n'ait pas défini les enquêtes de la concurrence, laissant ainsi la tâche au soin de la doctrine.

A cet effet, M. DRISSI ALAMI MACHICHI avance que l'enquête peut d'abord être définie comme une procédure administrative, tendant à la recherche et la constatation des faits et des indices, à la constitution et la conservation des moyens de preuve, et de manière générale à la collecte d'informations nécessaires à l'éclairage d'une question obscure, équivoque ou controversée, avant de prendre la décision nécessaire^1(*).

De sa part, la doctrine française a défini les enquêtes de la concurrence, désignées dans cette étude par (EC), comme un pouvoir dont les autorités administratives sont dotées et en vertu duquel elles peuvent opérer de véritables descentes dans les entreprises^2(*), interroger les membres de leur personnel, et même convoquer ceux-ci dans leurs locaux pour les auditionner. Il peut s'agir d'une «vérification sur place », d'une « inspection », d'une « visite» ou encore d'une « visite et saisie » ^3(*).

La notion de concurrence, élément d'ordre public et moyen d'organisation du marché, mérite, elle aussi, d'être définie. Delà, elle peut être comprise, suivant une double approche.

Primo, Sous son aspect économique, la concurrence apparaît comme un mécanisme permettant la formation des prix par le jeu de l'offre et la demande^4(*). Mais, selon l'approche purement juridique, elle est appréciée comme un ordre, une organisation sociale. C'est un ensemble de règles qui visent à assurer les conditions d'organisation et de fonctionnement du marché, donc de l'économie.

Cet ensemble est jugé d'ordre public parce qu'il défend l'intérêt général. C'est pourquoi dans aucun pays le droit de la concurrence n'est laissé à la seule initiative des particuliers ou aux seules procédures civiles. Il y a toujours action publique et sanction publique.

Cet ordre public est, de plus, économique. Cela signifie que non seulement son champ d'application naturel est l'économie, mais que sa finalité est économique.

Secundo, d'après l'approche économique, elle est considérée comme un instrument de la politique économique, la politique de la concurrence s'est traduite dans tous les pays qui l'ont appliquée par des bénéfices et des avantages économiques importants, dont le plus essentiel est celui de la liberté d'accès au marché, qui se traduit par une offre abondante stimulant l'innovation, la qualité et les prix. La communauté en tire un profit réel, car la politique de la concurrence favorise l'adaptabilité et l'efficience de l'entreprise et de l'économie nationale face aux défis de la mondialisation^5(*).

La concurrence apparaît aussi comme une forme d'organisation et non plus comme un état naturel, spontané et normal.

A défaut de pouvoir décréter la concurrence, le rôle du droit de la concurrence est souvent d'obliger à se faire concurrencer ou à la subir. La protection des concurrents n'est pas le souci premier du droit de la concurrence. Ce qui le préoccupe, en principe, c'est le fonctionnement macro-économique du marché et notamment la recherche de l'efficience économique, cette dernière est entendue comme la plus grande satisfaction du consommateur par les producteurs compte tenu de la rareté des ressources globales de la collectivité.

Par ailleurs, étant un instrument de régulation des marchés, les enquêtes de concurrence sont des moyens divers de recherche et de mise en évidence de faits constitutifs d'infractions aux règles de la concurrence et des preuves en cette matière.

Normalement, la régulation est l'action consistant à régler et assurer le bon fonctionnement des systèmes^6(*), elle ne peut être conçue que dans un champ donné (notamment dans un secteur ou un marché pertinent), un considérable pouvoir d'investigation, d'interprétation, d'appréciation dévolu à des personnes indépendantes du pouvoir politique et du milieu sur lequel elles exercent leur contrôle. La régulation est différente, ici, de la réglementation, car cette dernière relève du « privilège souverain de l'Etat »^7(*). Alors que la régulation vise essentiellement la construction de la concurrence par le moyen des normes flexibles, c'est-à-dire par des règles « souples, négociées, et évolutives » ^8(*) et son objet porte sur l'ouverture d'un secteur à la concurrence dont le droit prend en charge la construction, la surveillance et le maintien de forces des grands équilibres^9(*).

Demeurant l'instrument de l'application du droit de la concurrence et de la régulation des marchés, les EC subissent des systèmes juridiques distincts au niveau des autorités compétentes, de l'étendue de leurs compétences, et du déroulement des procédures.

Au Maroc les enquêtes de concurrence (EC) admettent deux sortes ; les enquêtes non contraignantes dites simples et les enquêtes contraignantes ou sous autorisation judiciaire dite lourdes. Les premières sont des procédures purement administratives. Les secondes comportent une intervention judiciaire.

La compétence en matière des EC se partage entre les autorités administratives, notamment le Premier Ministre et ses collaborateurs tels que, bien entendu, la Direction de la Concurrence et des Prix  et les autorités de régulation, en l'occurrence, le Conseil de la Concurrence et les régulateurs sectoriels.

Pour les autorités judiciaires, bien qu'avant la loi 06-99 du 2 rabiî I 1421(5 juin 2000)^10(*), elles tranchaient les différends entre les opérateurs économiques, et en matière de concurrence déloyale, en application de l'article 84 du DOC et les articles 89 à 91 du dahir de 1916 sur la propriété industrielle. Elles sont désormais appelées à suivre l'évolution du marché aux fins de procéder à l'examen des faits, les interpréter, et par effet, appliquer le droit de la concurrence, qui leur confère ainsi un pouvoir d'être saisies par les autorités de régulation intervenantes en la matière.

Il est question donc d'une véritable compétence d'autorisation et d'accompagnement des enquêtes de la concurrence d'un côté. D'un autre côté, d'une attribution de collaboration avec les régulateurs, assortie d'un pouvoir de trancher les contentieux de la concurrence, de prononcer les jugements et de contrôler les décisions des autorités de normalisation.

La loi 06-99 a assigné, certes à la justice une mission de suivi des procédures d'enquête, mais sans pour autant troubler l'ancienne structure.

De sa part, le Premier Ministre (PM) jouit d'énormes prérogatives en matière d'EC Il s'agit d'abord, d'un large pouvoir décisionnel. Ensuite, d'un pouvoir de nomination et de désignation. Enfin, d'un pouvoir de sanction.

A côté des autorités de déclenchement des EC, ils existent des agents habilités à l'exercice de l'EC proprement dite. Il s'agit surtout des fonctionnaires de l'administration habilités spécialement à cet effet, des enquêteurs de la Direction de la Concurrence et des prix, des rapporteurs du Conseil de la Concurrence, des agents du corps des contrôleurs des prix, des enquêteurs sectoriels et des officiers de la police judiciaire.

Le déroulement des enquêtes de la concurrence nécessite le passage par plusieurs étapes, mais qui dépendent toutes de la décision des autorités administratives, notamment le Premier ministre. Cependant, la justice ne peut intervenir que dans les enquêtes coercitives ou sous autorisation spéciale, différentes des enquêtes simples, qui ne sont rien d'autre qu'un contrôle administratif ou une inspection^11(*).

Dans les unes et les autres, les enquêteurs ont des pouvoirs exorbitants ainsi que des obligations à respecter ; Les constatations des enquêteurs donnent lieu à l'établissement des procès-verbaux ayant une force probante.

Partant de l'intérêt des EC dans la vérification du bon fonctionnement du marché, le législateur marocain a consacré tout un chapitre à celles-ci, notamment de l'article 61 à 66 de la loi 06/99 du 5 juin 2000 sur la liberté des prix et de la concurrence et de l'article 22 à 24 du décret n°2-00-854 du 28 joumada Il 1422 (17 septembre 2001) pris pour son application. En outre, l'application des sanctions prévues à l'article 9, 67 et suivants justifie la responsabilité des enquêteurs dans l'application du droit la concurrence. Leur intervention se matérialise particulièrement au niveau de la réglementation des prix, de l'examen et l'appréciation des pratiques anticoncurrentielles prévues aux articles 6 et 7, ainsi afin d'application des dispositions relatives aux sanctions administratives, civiles et pénales.

L'étude de la question des EC revêt une importance relative à leur appartenance à la régulation et à la réglementation et leur rôle dans la construction de la concurrence et de la politique de la concurrence la dirigeant.

Les enquêtes de concurrence servent à garantir une double protection des principaux intervenants sur le marché, c'est-à-dire les entreprises et les consommateurs, dans la mesure où elles doivent respecter un équilibre des libertés et des droits individuels et logiquement la défense de l'intérêt général. Le but ultime est celui de préservation de la concurrence elle-même, la transparence et la loyauté du marché et l'action économique.

En pratique, la portée de ces enquêtes consiste, donc, dans la régulation des marchés et l'application de la politique de la concurrence.

Ainsi, les EC touche une théorie fondamentale au droit de la concurrence notamment de la prévention des abus sur le marché et des pratiques élusives de concurrence  ainsi que la promotion de l'efficacité économique. Cela demande une vigilance en intervenant par le biais de surveillance et/ ou contrôle, ou en procédant à des enquêtes et investigations dans diverses situations, notamment en matière d'élaboration de la politique des prix et l'organisation de la libre concurrence.

La concentration des dotations accordées aux contrôleurs et enquêteurs par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence n'est pas nouvelle. Elle trouve son fondement dans la loi de 1984 sur la répression des fraudes et dans la loi de 1971 sur le contrôle des prix. Elle certifie la portée dorénavant accordée par les pouvoirs publics à l'ordre public économique, et par le droit positif à une nouvelle notion de justice économique civile et pénale, qui participe à la régulation des marchés.

En effet le terme « régulation » est nouveau en langage juridique, dans la mesure où il relève de la terminologie économique contemporaine. La conception de régulation est apparue aux Etats- Unis à l'occasion du New Deal des années 1933 à la suite de la crise de 1929 et des dérèglements majeurs qu'a connu l'économie américaine, d'où l'idée de mettre en place des institutions pour surveiller les marchés, le bon fonctionnement de la concurrence et éviter les abus de position dominante. Ce sont des institutions indépendantes d'encadrement des marchés ayant pour objectif la sanction des abus de position dominante et le respect de la concurrence, tout en jouissant d'un pouvoir d'instruction, de délibération, et de sanction indépendant du pouvoir politique. Ce concept a été repris en France, et généralement en Europe suite à une évolution profonde au début des années quatre vingt du siècle écoulé, liées principalement à la logique de la construction européenne, bien que la régulation ait été attachée à la libéralisation des secteurs dorénavant régulés^12(*).

Le model français de régulation sectorielle a été récupéré partiellement par le Maroc. Ainsi qu'on assiste à l'ouverture de certains secteurs à la concurrence corollaire de privatisation et par conséquent à l'apparition des autorités administratives indépendantes, dite encore autorités sectorielles, (comme le Conseil Déontologique des Valeurs Mobiliers (CDVM) ; Banque Al Maghreb (BM) ; la Haute Autorité de Communication Audiovisuelle (HACA) ; l'Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications (ANRT)), tout en préservant la structure de base. C'est la tutelle de la hiérarchie administrative originale en matière politique et économique, afin de protéger l'ordre concurrentiel, et dont la sanction des atteintes appartient, à l'origine, aux autorités judiciaires.

Le passage d'une politique de libéralisation des prix à une politique de concurrence trouve son expression matérielle dans l'adoption d'une réglementation sur la concurrence, en l'occurrence la loi 06-99 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Si l'adoption d'une politique de la concurrence au Maroc constitue la suite logique d'un processus entamé dès le début des années quatre vingt^13(*) pour la libéralisation des prix, « l'adhésion du Royaume du Maroc aux accords du GATT^14(*) d'une part, et l'ouverture progressive du marché marocain aux productions industrielles dans le cadre de la mise en place de la zone de libre-échange avec l'Union européenne, d'autre part, ainsi que la libéralisation progressive des prix intérieurs, impliquent l'instauration de règles de fonctionnement concurrentiel des marchés. »^15(*)

Instrument fondamental de la politique de concurrence au Maroc, la loi 06-99 puise ses sources d'inspiration dans les grands principes du libéralisme économique.

En ce sens, les pouvoirs publics au Maroc ont veillé à ce que la législation nationale soit en conformité avec les principes de transparence, de non discrimination, de loyauté édictés par l'OMC^16(*)  et avec les dispositions de l'ensemble des résolutions sur les règles équitables convenues au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives adoptées par la CNUCED^17(*).

C'est une loi d'ordre général qui s'applique à tous les secteurs économiques et qui prévoit une nouvelle procédure d'enquête qui permet de protéger le consommateur économiquement, (contre la hausse des prix et les pratiques restrictives de concurrence), et les entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles. Les procédures en matière d'enquête se soucient de la sécurité juridique des opérateurs (concertation, communication, respect des droits de la défense, voies de recours) de rapidité et d'efficacité (délais).^18(*)

Au plan international, il n'existe pas à cette heure de dispositions de concurrence applicables aux entreprises et susceptibles de donner lieu à des enquêtes de concurrence^19(*).

Selon Nathalie, aucun accord de coopération auquel la Communauté Européenne adhère ne permet à la Commission de réaliser une inspection pour le compte d'une autorité étrangère à laquelle elle remettrait les preuves rassemblées pour que cette dernière applique son propre droit aux faits concernés. En revanche, la France a adopté dès 2001 des règles permettant de réaliser des inspections à la demande d'autorité de concurrence étrangères. Ces dispositions s'appliquent également aux autorités hors Union Européen, sous réserve d'un certain nombre de conditions (réciprocité, protection des secrets d'affaires, absence d'atteinte à la souveraineté ou aux intérêts essentiels français)^20(*).

Mais dans le cadre du renforcement des mécanismes de coopération internationale, les autorités de la Communauté Européennes et du Maroc peuvent désormais être conduites à réaliser, dans le domaine de concurrence, des inspections à la demande d'autorités de concurrence étrangères^21(*)

Sur le plan juridique, une complémentarité s'impose, dans l'accomplissement d'enquêtes de la concurrence, entre les autorités administratives et judiciaires. Les enquêtes ont un aspect administratif, surtout qu'elles sont prédominées par le premier ministre dans la suite à leur donner, puisque le conseil de concurrence est un organe consultatif sans force de décision. De même, le tribunal compétent ne peut être saisi sans décision du Premier Ministre (PM).

L'organisation et les procédures d'enquêtes de concurrence au Maroc révèlent la prédominance du caractère administratif, ce qui fait prévaloir le pouvoir politique en matière de décision. Cela, nous incite à s'interroger ainsi, dans quelle mesure cette organisation et prédominance favorise l'épanouissement de la concurrence et l'application saine de cette dernière?

Par rapport à la production doctrinale, le sujet n'a pas été encore traité d'une manière détaillée et spécialisée mais d'une manière plus ou moins sommaire dans le cadre des autorités de régulation ou du droit commercial fondamental au Maroc.

Pratiquement, les enquêtes de concurrence ne sont pas des procédures répandues, ni même rendues publiques, au Maroc dans la mesure où la plupart des affaires sont restées dans les sommiers de l'administration chargée du domaine, et ce en raison, principalement, de la rareté des cas d'application concrets des règles juridiques, mais dont les solutions à dégager sont intéressantes au point que cela nous impose à fouiller dans la jurisprudence étrangère qui est riche en la matière.

Une question centrale mérite, ici, d'être soulevée. Ce questionnement trouve sa justification dans l'intérêt de savoir à qui appartient le pouvoir d'ordonner et d'exercer les enquêtes de concurrence ? Nous estimons primordial à cet effet de savoir le déroulement des enquêtes de concurrence sous leurs deux formes, sans perdre de vue l'enquête préliminaire.

Dans ce contexte, l'organisation et le déroulement des enquêtes de la concurrence font, minutieusement, l'objet de cette étude. Il s'est avéré possible, de sectionner ce sujet en deux divisions principales : les autorités compétentes en matière d'enquêtes de concurrence (partie I), et le déroulement des enquêtes de concurrence (partie II).

* ¹ M. Alami Machichi, Concurrence Droit et Obligations des Entreprises au Maroc. Ed. L'économiste, 2004, p. 287.

* 2 C'est un pouvoir de la descente à l'aube « down raid » ; Nathalie JALABERT-DOURY, « Les inspections de concurrence » ; Ed. Bruylant, 2005; p.1.

* ³ Ibid.

* ⁴ Rivel GUILLAUME, l'Administration nationale de concurrence face aux enquêtes communautaires. Mémoire de DEA en droit communautaire, sous direction de M.LGRARD. Université de Montesquieu Bordeaux IV. Octobre 2001.p.5

* ⁵http://www.anrt.ma/fr/admin/download/upload/Consommateurs_Telecoms/presentation_dabzat.pdf

* ⁶ Laurence Boy « le droit de la concurrence et/ou contrôle des restrictions à la concurrence », EUI Working Paper LAW N°. 2004/9, p. 21.

* ⁷ Cohen, « de la réglementation étatique et administratives à la régulation », Paysans, mai /juin, *Elie (2000), repris dans « Problèmes économiques » n°2680.

* ⁸ Laurence Boy, op. Cit. p.1 et 4.

* ⁹ Ibid. p. 6.

* ¹⁰ La loi 06-99 promulguée par Dahir n° 1-00-225 du 2 rabii I 1421 (05 juin 2000). BO. N° 4810 du 6 juillet 2000.

* ¹¹ Terme reproduit de la doctrine française ; notamment Nathalie JALABRET-DOURY, Les inspections de concurrence ; op. cit.

* 12 Cohen, op.cit. p. 1 et 2.

* 13 Un processus qui a permis la déréglementation de la quasi-totalité des produits et services réglementés dans le cadre de la loi 008-71 du 12 octobre 1971.

* 14 http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/bey3_f.htm#transparency. Site consulté le 23/02/2008.

* ¹⁵ http://www.maroc-hebdo.press.ma/MHinternet/Archives_428/html_428/defi.html consulté le23/02/2008

* ¹⁶ En effet des problèmes sont posés par la coexistence, difficile, entre les politiques du commerce extérieur et de la concurrence dans le contexte du GATT et son héritière, l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Politique commerciale et de concurrence. Patrick A. Messerlin, Revue économique, vol. 46, n° 3, mai 1995, pp. 717-726.

* ¹⁷ http://www.affaires-generales.gov.ma/themes.asp?TH=2

* 18 Mais au-delà des bienfaits que peuvent en tirer les opérateurs économiques, la promotion de la concurrence est une action complémentaire de toute opération de modernisation et de mise à niveau de l'économie marocaine ouverte à la mondialisation croissante des marchés. Dans ce cadre la mondialisation des marchés milite de plus en plus en faveur de la mise en place d'une plate-forme multilatérale dans le domaine de la concurrence et l'intensification de la coopération entre autorités responsables dans ce domaine. Ainsi que la nécessité de mettre en place un cadre euro méditerranéen de promotion de la concurrence parallèlement au développement des accords bilatéraux sur la base de principes communs de non-discrimination, de loyauté, de transparence et de lutte contre les cartels. Voir infra, notamment Annexe N°1

* 19 Nathalie, op. cit. p.10.

* 20 Ibid ; p. 22.

* ²¹ Voir infra ; Annexe1  relative à la décision no 1/2004 du conseil d'association ue-Maroc du 19 avril 2004 portant adoption des réglementations nécessaires à la mise en oeuvre des règles (2005/466/CE) ; p. ...