c. Ordonnance de procédure du 27 février
2007
Par ordonnance de procédure en date du 27 février
2007, le Tribunal arbitral a décidé :
A. Ordonne à la Défenderesse:
a) de déclarer si elle a procédé, au
cours des années 1996, 1997 et 1998, au renouvellement de tout ou partie
des élémentsÉ du Ç petit matériel È
dont la Demanderesse prétend qu'ils lui ont été
restitués dans un état non conforme au Contrat;
b) de déclarer semblablement si elle a
procédé, au cours des années 1992 à 1998, au
renouvellement de tout ou partie des éléments É des
«autres matériels» dont la Demanderesse prétend qu'ils
lui ont été restitués dans un état non conforme au
Contrat;
c) d'indiquer au Tribunal Arbitral quelles sont les
factures É qui établissent la réalité de ces achats
de renouvellement, en accompagnant lesdites factures d'une traduction
francaise;
d) de communiquer au Tribunal Arbitral copie des factures
non produites jusqu'ici qui établissent la réalité de ces
achats de renouvellement(É).
B. Impartit à la Défenderesse un
délai de deux mois à compter de la réception de la
présente Ordonnance pour adresser au Tribunal Arbitral les indications
et documents visés ci-dessus, et à la Demanderesse (ainsi qu'aux
Défenderesses n° 2 et n° 3, si elles souhaitaient s'exprimer a
ce propos) un délai d'un mois à compter de la réception de
la communication de la Défenderesse pour prendre position au sujet de
celle -ci.
Apres la communication des pieces ordonnees, il fallait que la
Demanderesse se manifeste. Elle a considers que l'execution par la Defenderesse
de l'ordonnance precitee n'etait que tres partielle.
La Demanderesse s'est donc prononce de la façon suivante
:
« le Tribunal arbitral devra dire que la
défenderesse succombe dans ses moyens et allouera à la
Demanderesse le plein de ses demandes, pour tout le matériel qui devait
etre renouvelé contractuellement pour les années 1992, 1993 et
1994, la Défenderesse ne produisant pour ces années aucune
facture. Le Tribunal devra également attribuer à la Demanderesse
le plein de ses demandes pour le « petit matériel », sous
déduction d'une infime fraction de ce qui aurait pu etre
éventuellement renouvelé dans les délais contractuels et,
seconde condition qu'il soit d'une qualité équivalente et
troisieme condition qu'il ait été laissé effectivement
entre les mains de la Demanderesse, sous les réserves suivantes.
»
Pour conclure en demandant au Tribunal de:
Dire et juger non probantes les factures
présentées par la Défenderesse pour les motifs
indiqués dans le corps du présent mémoire.
Adjuger à la Demanderesse l'entier
bénéfice de ses précédentes demandes, telles que
présentées et justifiées par les factures produites pour
les postes énumérés dans l'ordonnance de procédure
du 27 février 2007.
Statuer comme précédemment requis sur les
intérêts moratoires.
Mettre l'intégralité des dépens du
présent arbitrage à la charge exclusive de la
Défenderesse.
Or, Demanderesse envisageait, comme toujours, une
appréciation purement comptable des factures présentées
par la Défenderesse.
e. Audience du 13 mars 2008
Le 13 mars 2008, une audience rassemblant les parties, leurs
conseils et le Tribunal arbitral a eu lieu dans les locaux de la Chambre de
commerce, d'industrie et des services de Genève.
Cette phase de la procédure arbitrale portait
exclusivement sur le Chef C-31 de la demande de la Demanderesse, ainsi
qu'aux difficultés auxquelles se heurtait la décision que le
Tribunal arbitral devrait arréter à cet égard,
vis-à-vis de l'absence d'inventaire contradictoire de sortie.
Ledit Chef C-31 porte sur le renouvellement du
matériel. Selon la Demanderesse, le petit et le gros matériel
n'auraient pas été renouvelés. Cela serait
impératif en raison du défaut d'entretien au cours du contrat
hTMtelier.
A l'audience, l'avocat de la Défenderesse a soutenu la
réalisation d'une expertise comptable pour évaluer le montant
dü par le preneur. Le conseil de la Demanderesse n'a pas voulu savoir la
valeur transactionnelle considérée comme raisonnable par le
Tribunal. Le représentant du preneur, lui, s'est déclaré
contre la réalisation de l'expertise, qui lui paraissait Ç
tardive et trop schématique È.
Aussi, le Tribunal a imparti un délai à la
Demanderesse pour qu'elle lui soumette, ainsi qu'aux défenderesses, une
proposition précise en vue d'une telle expertise
comptable2.
f. Proposition d'expertise et demande de provision du 20
octobre 2008 (réitérée par Mémoire d'incident du 25
mars 2009) et l'ordonnance du 31 mars 2009
La Demanderesse a effectivement proposé l'expertise
comptable dans son mémoire du 20 octobre 2008. Sur ce, le Tribunal s'est
manifesté par ordonnance le 31 mars 2009.
Statuant à l'unanimité, les arbitres ont
décidé:
Ç de confier à un expert le soin de
déterminer la quantité et la valeur des divers matériels
non restitués à la Demanderesse par la Défenderesse
n1/41 à l'échéance du contrat,
à fin octobre 1998 (É) È
Sur la demande de communication de documents proposée
par la Demanderesse, les arbitres ont à nouveau statué
favorablement à sa faveur, en ordonnant à la
Défenderesse:
Ç de communiquer au Tribunal Arbitral (avec copie
aux autres parties) une copie du contrat d'assurance conclu par elle en
exécution de l'article 8, lettre b du contrat, et ce dans le 30 jours de
la réception par elle de la présente Ordonnance de
Procédure ; È
Ç de communiquer au Tribunal Arbitral (avec copie
aux
autres parties), dans le 30 jours de la réception par elle
de
la présente Ordonnance de Procédure, un extrait de
2 A la suite d'une confusion provoquée par
le propre Tribunal, le compte-rendu de l'audience du 13 mars 2008 n'est parvenu
au conseil de la qu'au 6 aoüt 2008. Cela constitue donc en une des
plusieurs raisons ayant contribuée au retard de la procédure.
sa comptabilité, certifié conforme par son
contrTMleur aux comptes, faisant ressortir, d'une part, les amortissements du
matériel ici litigieux (Ç petit matériel È et
Ç autres matériels È) effectués au cours des sept
derniêres années du Contrat (1991-92 à 1997-98) et, d'autre
part, ses achats desdits matériaux au cours de la même
période È
Compte tenu de la longueur de la procédure en cours, la
Demanderesse avait compris une autre demande dans son mémoire du 20
octobre 2008, car elle considérait légitime qu'une provision lui
soit allouée à hauteur de 1.500.000 euros à valoir sur la
valeur du petit matériel.
Dans sa demande de provision du 20 octobre 2008, qui a
été réitérée le 25 mars 2009 face à
l'inaction du Tribunal, elle a soutenu à nouveau que le ce dernier doit
statuer en droit uniquement et a indiqué que la procédure
arbitrale n'aboutissait pas parce qu'il a :
(i) voulu substituer des le début une estimation
forfaitaire globale, sans relation avec la réalité comptable
et
(ii) ne tient aucun compte des fautes dont il a
lui-même demandé la précaution à la
Défenderesse et une observation de la Demanderesse à leur sujet.
Il est édifiant de constater que les notes adressées aux parties
ne les mentionnent même pas, alors qu'il s'agit d'un
élément de décision fondamental.
qu'une provision lui soit allouée à hauteur de
1.500.000 euros à valoir sur la valeur du petit matériel.
Malgré cet essai, le Tribunal a, cette fois-ci,
rejeté la demande. Selon les arbitres, elle serait Ç irrecevable
et, subsidiairement, infondée >>. Pour son importance
vis-à-vis de mes activités dans le cadre du stage et, par
conséquent, de l'encha»nement de la Seconde partie du
présent travail, je transcris l'intégralité de ce chef de
l'ordonnance:
Le Tribunal arbitral observera tout d'abord que le
Réglement d'arbitrage de la CCI, auquel le présent arbitrage est
soumis est muet au sujet d'une telle Ç demande de provision È.
Son article 23, paragraphe 1, prévoit certes, en termes trés
généraux, la compétence du tribunal arbitral Ç
d'ordonner toutes mesures conservatoires ou provisoires qu'il considére
appropriées È, sans préjudice, le cas
échéant, de Ç la constitution de garanties
adéquates par le requérant È. La question se pose, des
lors, de savoir si, au titre de te lles mesures provisoires, un tribunal CCI
peut, par anticipation, prononcer une condamnation à titre de Ç
provision È.
La question ne parait pas avoir été
tranchée dans le cadre de la jurisprudence arbitrale rendue dans sous
l'empire du Réglement susvisé de 1998. Sous l'empire du
précédent Règlement (de 1988), la seconde édition
du Traité de Craig, Park and Paulsson observe, en relation avec
l'article 8, paragraphe 5, dudit Réglement, que Ç in certain
contexts, it may be usefull to give the arbitrators powers to order immediate
provisional relief...>> (International Chamber of Commerce
Arbitration, 1990, p. 144); ces auteurs donnent un exemple qui se rapproche de
l'exécution par provision sollicité par la Demanderesse, soit
l'exécution d'un paiement dans un compte bloqué Ç to
maintain the project at least in suspended animation (if not in progress)
pending resolution of the dispute È ; ils observent, toutefois,
qu'une telle mesure, si elle n'est pas prévue par le contrat
et si l'une des parties la conteste, ' is delicate
indeed È (ibidem, p. 145)!
Aussi bien, la Cour de Justice des Communautés
Européennes a-telle décide, dans son arrêt Van Uden de
1998, que ' le paiement à titre de provision d'une contre-prestation
contractuelle ne constitue pas une mesure provisoire au sein de l'article 24
des Conventions de Bruxelles et de Lugano È ; même si cette
décision a trait à une ordonnancejudiciaire de
référé -provision au sens du droit francais É, on
ne voit paspourquoi elle ne s'appliquerait pas également aux mesures
provisoires visées à l'article 23, paragraphe 1, du
Réglement CCI.
Le Tribunal Arbitral tient à ajouter que,
même si l'on voulait interpréter la disposition susvisée du
Réglement CCI de maniére plus large, afin de permettre aux
arbitres de prononcer une condamnation 'par provision È, il devrait
néanmoins écarter la provision prise dans ce sens par la
Demanderesse. En effet, quand bien même il parait probable, des lors
qu'il est d'ores et déjà constant que la Défenderesse n'a
pas intégralement restitué, à fin octobre 1998,
l'intégralité des divers matériels qu'elle avait recus,
à teneur de l'inventaire conjoint de l'année 1978, que la
Demanderesse se verra allouer une partie des conclusions prises par elle au
titre du chef c-31de sa demande, rien ne permet, à l'heure actuelle,
d'admettre que cette condamnation de la Défenderesse atteindra le tiers
de la somme ainsi réclamée par la Demanderesse. En se
référant à la note du 7 octobre jointe à son
Ordonnance de Procédure du même jour, le Tribunal Arbitral
rappellera qu'il avait abouti, trés provisoirement, à la
conclusion que la réclamation de Demanderesse, au titre du chef 31-c de
sa demande, semblait admissible prima facie à hauteur de
636.585 euros seulement. Compte tenu des diverses objections soulevées
par la Défenderesse (et dont certaines sont apparues bien
fondées), il ne saurait être question d'allouer à la
Demanderesse sa ' demande de provision È même dans une mesure
réduite de la sorte, à supposer
que l'article 23, paragraphe 1, du Règlement CCI le
permette (quod non).
Méme après cet accueil négatif du
Tribunal, le conseil de la Demanderesse n'était pas encore convaincu de
l'impertinence des mesures provisoires dans cette affaire. Elles
constitueraient le seul moyen de pourvoir à Marbella une compensation
économique avant la fin de cette longue procédure.
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