L'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle dans l'espace oapi

Paragraphe 2 : Les cas particuliers de l'arbitrage en ligne et de la procédure de l'UDRP

Nous envisagerons l'arbitrage en ligne (A), avant la procédure de l'UDRP (B).

A - L'arbitrage en ligne

Les nouvelles technologies ont révolutionné les moyens de communication dans le déroulement de l'instance arbitrale. La particularité de l'arbitrage en ligne réside dans la procédure innovante employée pour assurer la communication entre les parties et l'arbitre, facilitant les échanges de pièces en cours de procédure. Plusieurs méthodes peuvent être utilisées : les communications par e-mail, les communications via un site Internet, les discussions au sein de « chat rooms » les téléconférences sur les réseaux.

L'arbitrage cybernétique représente, de la sorte, un défi réel aux méthodes employées par l'arbitrage traditionnel. De ce point de vue, la méthode arbitrale traditionnelle ne doit pas être une simple transposition dans l'environnement virtuel. Mais, la décision arbitrale, même virtuelle, est une décision qui aspire à être exécutée. Elle ne peut exister indépendamment des systèmes judiciaires nationaux. C'est pour cette raison qu'il est indispensable que la décision rendue en ligne remplisse toutes les exigences et les conditions imposées à l'arbitrage traditionnel^306(*). L'arbitrage virtuel se caractérise par l'absence d'un tribunal arbitral palpable. Il peut aussi être rattaché à une institution. A titre d'exemple, en tant que première institution de règlement des différends relatifs aux noms de domaine, le Centre de l'OMPI a acquis une expérience sans équivalent en matière de conception et d'administration de procédures en ligne. Le Centre utilise aussi couramment les moyens électroniques pour accroître l'efficacité et réduire le coût des procédures d'ADR qu'il administre. De plus, les parties à un différend administré par l'OMPI peuvent déposer leur mémoire et autres communications dans un espace en ligne sécurisé accessible à tout moment par les parties et le tribunal.

Le WIPO ECAF permet aux parties, au médiateur et à l'arbitre dans un différend en conformité avec ce règlement, de soumettre des communications dans un registre en ligne. Les parties reçoivent des courriers électroniques d'avertissement les informant que de telles communications ont été effectuées et peuvent les consulter et effectuer des recherches à n'importe quel moment dans le registre. Le registre en ligne peut également être utilisé afin de confirmer qu'une communication est déposée sur support papier en dehors du système WIPO ECAF.

La différence de l'arbitrage en ligne avec l'arbitrage hors ligne est d'ordre technique : les parties au différend vont communiquer avec l'arbitre et lui soumettre leurs preuves ou arguments par le biais de courriers électroniques ou de vidéo-conférences. Dans les ODR (online dispute resolution) assistés par des logiciels informatiques et par Internet, le tiers peut trancher le différend et prendre une décision obligatoire à l'égard des parties. L'utilisation des technologies de l'information pose pour les professionnels de l'arbitrage les problèmes de l'encadrement normatif. Et autres.^307(*)

Il y d'abord des problèmes techniques : les matériels et les logiciels utilisés en un lieu peuvent ne pas être compatibles avec ceux utilisés à un autre endroit. Les conséquences peuvent être lourdes dans une procédure contradictoire comme l'arbitrage en particulier lorsqu'une partie dispose d'une base de données efficace et maîtrise mieux que l'autre partie l'accès aux données électroniques. Ensuite, quels sont et sous quel format les documents seront échangés électroniquement dans une procédure arbitrale ? Que faire en cas de perte de courrier, de corruption des données ou de contamination par des virus ? Quels sont les documents qui ne peuvent être échangés électroniquement (sentence, ordonnances...) ?

Relativement au consentement à l'arbitrage, plusieurs conventions internationales et lois nationales ont exigé que l'accord soit « par écrit » et « signé ». On assiste dans l'arbitrage en ligne à une certaine assimilation entre « écrit » et « documents informatisés ».^308(*) Le rôle de la signature étant l'authentification et la manifestation du consentement, dans la plupart des droits, la signature n'est pas reliée au médium « papier ». Lorsque la signature est électronique, elle consiste en l'utilisation d'un procédé d'identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le document électronique auquel elle se rattache ». La validité des signatures électroniques a été, en outre, garantie par plusieurs conventions internationales^309(*). La cryptographie représente, donc, une avancée certaine en matière probatoire.

Un des obstacles à l'arbitrage en ligne réside dans le fait que certaines personnes hésitent encore, ayant peur du manque de confidentialité dans le cyberespace. Le principe de la confidentialité est un principe bien enraciné en droit de l'arbitrage international. Il impose aux parties et à l'arbitre l'obligation de ne pas divulguer des informations, des documents ayant trait à l'affaire, ainsi que l'issue du contentieux arbitral. Or, l'Internet et les réseaux informatiques en général sont très perméables à l'intrusion de personnes malveillantes s'adonnant à la falsification et à l'émission de virus capables de pénétrer des programmes et d'en détruire des fichiers. La procédure d'arbitrage qui utilise les nouvelles technologies n'est pas à l'abri de la situation d'insécurité que ces derniers engendrent. Il faut alors remédier à cette insécurité afin de sauvegarder l'intégrité et la confidentialité des actes dématérialisés de procédure. Le cryptage fait partie des mécanismes de sécurisation qui devraient recevoir une consécration légale à même de les organiser et de les renforcer.

La défaillance de logiciels, leur incompatibilité et les autres accidents affectant le réseau tels les virus et les suspensions d'alimentation électriques, constituent des sources potentielles d'insécurité de la procédure d'arbitrage recourant aux nouvelles technologies. Pour éviter les désagréments engendrés par ces suspensions, il est recommandé de recourir aux onduleurs d'une capacité efficiente à même de permettre la poursuite de la procédure au moyen des outils informatiques.^310(*) En ce qui concerne la vulnérabilité des logiciels, le recours aux systèmes de protection par des antivirus est indispensable. A ce propos, le système Netcase de l'arbitrage CCI dispose d'un programme spécial qui soumet tous les documents à un contrôle antivirus au moment de leur mise en ligne et refuse automatiquement les fichiers infectés^311(*).

Pour pouvoir recevoir exécution, la décision arbitrale doit respecter les principes fondamentaux en matière procédurale, ainsi que le respect de l'ordre public de l'Etat dans lequel l'exequatur est requis. Le principe le plus important, dans le cadre de l'arbitrage en ligne, est sans doute le principe du contradictoire. Une des parties peut invoquer devant le juge de l'exéquatur le non respect du principe du contradictoire dans le cadre d'une procédure virtuelle.^312(*) Par exemple son défaut de maîtrise de l'outil informatique. Dans une autre approche, d'ailleurs défendue par Maître PINSOLLE dans son étude,^313(*) on pourrait considérer que le fait que l'une des parties use des procédés technologiques au soutien de sa plaidoirie sans que l'autre n'en use ne constitue pas en soi une violation du contradictoire et de l'égalité des parties car, ces principes commandent à l'arbitre de veiller à « la possibilité pour chacune des parties d'être traitée de la même manière et non (...) le fait que les deux parties plaident (nécessairement) de la même manière ».

Au-delà de la simple utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure d'arbitrage classique, l'adaptation des règles de l'arbitrage à l'évolution de la pratique se manifeste par l'institution d'une procédure en ligne.

* ³⁰⁶ Ferhat HORCHANI, Arbitrage et relations économiques immatérielles, in http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/horchani_arbitrage.htm (consulté le 11 décembre 2010).

* ³⁰⁷ Idem.

* ³⁰⁸ Le législateur tunisien s'est montré attentif à cette évolution et a adopté la loi du 13 juin 2000 qui considère que les moyens de sauvegarde électronique des données ont la force probante de l'acte sous seing privé (par opposition à l'acte authentique). Selon l'article 453 (bis) du Code des Obligations et des Contrats, « Le document électronique est l'écrit composé d'un ensemble de lettres et chiffres ou autres signes numériques y compris celui qui est échangé par les moyens de communication à condition qu'il soit d'un contenu intelligible, et archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin. Le document électronique fait preuve comme acte sous seing privé s'il est conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et est renforcé par une signature électronique ».

* ³⁰⁹ Article 7(1) de la loi modèle de la CNUDCI sur le commerce électronique.

* ³¹⁰ FADAZ S. Tinê Abdel-Kader, op. Cit.

* ³¹¹ Mirèze PHILIPPE, op. cit., p. 55 et s. http://www.iccwbo.org.

* ³¹² Ferhat HORCHANI, op. cit.

* ³¹³ Ph. PINSOLLE, « L'utilisation des nouvelles technologies dans l'arbitrage (Nouvelles tendances de l'arbitrage) », RDAI /IBLJ N° 2006. p. 374.