L'execution par l' administration des décisions du juge administratif, en droit français et en droit grec.

Cette situation, se traduit par le principe de séparation (A), lequel trouve son fondement dans les prérogatives octroyées à l'administration active (B).

A) Le principe de séparation du juge administratif et de l'administration active.

En France, la dualité de juridiction est une des conséquences « d'une véritable interprétation française de la séparation des pouvoirs ».^16(*) La méfiance à l'égard du pouvoir judiciaire semble être l'explication de l'existence de ce dualisme. Nous pouvons citer pour preuve l'article 13 de la loi des 16-24 Août 1790.^17(*)

À l'instar du droit français, le droit hellénique a consacré cette séparation des pouvoirs, bien qu'aucun élément ne la rendait nécessaire.

Deux périodes rythment les rapports entre la justice administrative et l'administrateur : dans un premier temps, il existait une confusion totale entre la juridiction administrative et l'administration active (1), alors que dans un deuxième temps, le principe de séparation fut consacré. (2)

1) La confusion de la juridiction administrative et de l'administration.

On peut distinguer deus périodes consécutives en droit français ; la période qui commence de l'Ancien Régime et fini en 1799 (a) et la période entre 1799 et 1872, pendant laquelle le principe de séparation commence à se former (b) .

Cette confusion, ne s'est guère posée en Grèce, d'où une analyse plus détaillée du cas français.

a) De l'Ancien Régime à 1799.

La condition nécessaire pour que le principe de séparation du juge administratif et de l'administrateur s'applique, c'est l'existence d'une juridiction administrative. Ce fut le cas avant la création du Conseil d'État. À l'époque, on estimait que « juger l'administration c'est encore administrer ». C'est, principalement pour des raisons de simplicité que l'administrateur était compétent pour trancher les litiges concernant son action.^18(*)

En ce qui concerne l'Ancien Régime, Alexis de Tocqueville affirme « que la justice administrative et la garantie des fonctionnaires sont des institutions de l'Ancien Régime ».^19(*)À cette époque, le monarque ne voulait pas être lié par les décisions d'une quelconque justice administrative.

Cependant, d'autres auteurs refusent l'existence de la juridiction administrative.

Ces oppositions doctrinales présentent un grand intérêt quand on prend en compte le système politico-administratif de cette période. En effet, Cathala écrivait que « La confusion des fonctions est dans la logique même des institutions monarchiques : les notions de séparation et d'équilibre des pouvoirs sont dépourvues de tout contenu concret dans un régime où le roi dispose de l'autorité suprême, d'une souveraineté totale, inaliénable, imprescriptible » .^20(*)

Avec l'arrivée de la Révolution, les différents Conseils et les Parlements de l'époque monarchique sont supprimés, entre 1789 et 1791. Pourtant les bouleversements n'ont pas été toujours radicaux. Les solutions relatives au contrôle de l'administration sont assez proches avec celles de l'Ancien Régime.

Dans ce contexte, règne la théorie de la séparation des pouvoirs, qu'on doit à Montesquieu.

De plus, la déclaration des droits de l'homme et du citoyen contribue également à la reconnaissance de cette séparation, puisque dans son article 16 il est rappelé, qu'un pays ne dispose pas d'une constitution, s'il n'organise pas la séparation des pouvoirs.

Or, il ne faut pas oublier que la conception française de séparation des pouvoirs est originale et a entraîné, dans un premier temps, la séparation des contentieux en fonction de leur nature et dans un deuxième temps, la séparation des juridictions.

Cette séparation est due à la méfiance à l'égard du juge judiciaire.^21(*) D'ailleurs, cette situation va durer jusqu'au Consulat.

En somme, la confusion de l'administration et de la juridiction administrative est totale pendant toutes ses périodes et les intérêts de l'administré sont mis à part.

b) La période entre 1799 et 1872.

La période allant du Consulat à la III^ème République, était marquée par une mise en place progressive de la justice administrative et cela par un « détachement de l'administration active des organismes spécialisés dans le contentieux ».^22(*)

L'article 52 de la Constitution de l'An III, va instaurer le Conseil d'État. Notons que ce dernier, a pour mission, non seulement la rédaction de projets de loi et des règlements de l'administration publique, mais également, de résoudre les problèmes qui peuvent exister en matière administrative. Le règlement du 5 Nivôse An III, portant organisation de ce même Conseil, prévoit que le Conseil d'État pourra se prononcer sur les conflits existants entre l'administration et les tribunaux et sur les affaires contentieuses.

Ainsi, on distingue le début d'une séparation de l'administration active et de la juridiction administrative.

En réalité, cette séparation repose sur une règle : tant que le juge administratif n'outrepasse pas les limites garantissant l'indépendance de l'administration, cette dernière se soumettra à ses décisions.

Néanmoins, il est fondamental de souligner que cette institutionnalisation de la juridiction administrative n'a pu se faire que dans le cadre de la justice retenue, ce qui veut dire, que le Conseil d'État ne pourra agir, que comme un organe consultatif, en ce sens, que ses délibérations ne pourront produire les effets d'un jugement qu'avec la signature du Chef de l'État.

Finalement, les différents mécanismes mis en place de 1799 à 1872 démontrent une juridiction administrative qui a du mal à se séparer de l'administrateur.

Par ailleurs, on assiste lentement à l'existence d'une juridiction qui, peu à peu, va se positionner en une véritable juridiction de contrôle. Ce qui aura pour effet d'amorcer la véritable rupture de dépendance entre le juge administratif et l'administration active.

2) La consécration du principe.

En France, la consécration du principe a été le résultat de l'attribution au juge français de la justice déléguée (a), alors qu'en Grèce, cette séparation fut le fruit d'une politique jurisprudentielle, basée sur la Constitution(b).

a) L'attribution au juge administratif français de la justice déléguée.

Le Conseil d'État français, après avoir été supprimé, a réapparu en 1872. Au moment du vote de la fameuse loi du 24 mai 1872, un débat fut né. D'un côté, il y avait l'idée de la suppression de la Haute Juridiction, soutenue par plusieurs, dont Randot, et de l'autre côté l'idée de Lefevre-Pontalis qui proposait le transfert du contentieux administratif aux juridictions judiciaires.

Le Conseil d'État a trouvé son défenseur dans la personne de Gambetta. Selon lui, « l'État a bien le droit de comparaître devant une juridiction spéciale, cette juridiction, c'est la juridiction du Conseil d'État ^23(*) ».

Malgré ce débat, le Conseil d'État se voit tout de même, doté de la justice déléguée. Cette dernière implique, que le Conseil d'État ainsi que les juridictions administratives de niveau inférieur, prennent des décisions « au nom du peuple français ». Ainsi, le Conseil d'État dispose, désormais, d'un véritable pouvoir juridictionnel. Par conséquent, s'ajoute à la conception française de séparation des pouvoirs, le principe de séparation des administrations actives et contentieuses.

D'ailleurs, l'article 9 de la loi du 24 mai 1872 énonce que « Le Conseil d'État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes de diverses autorités administratives ».

En outre, le Conseil d'État prend l'initiative de mettre à part la théorie du « ministre juge » et cela lui permet de devenir le juge de droit commun du contentieux administratif. Notons que cette théorie ne disparaîtra qu'avec l'article 32 de l'ordonnance du 31 juillet 1945.

Par conséquent, la séparation de l'administrateur et du juge administratif est formellement consacrée.  « L'administration n'est plus juge et partie dans les litiges ».^24(*)

In fine, cette séparation, même si elle permet d'améliorer la justice administrative, demeure relative.

b) Une séparation d'origine prétorienne.

L'évolution historique du principe de séparation du juge administratif et de l'administration active, n'est pas aussi significative en droit grec, qu'en droit français.

En effet, le principe de séparation des pouvoirs, dans sa forme la plus générale, fut consacré, pour la première fois, par la Constitution hellénique de 1822, connue comme la Constitution d'Epidavros, juste après la Guerre d'Indépendance de 1821.

Plus particulièrement, c'est dans les paragraphes, è, Ç, ÓÔ et ÐÆ de la Constitution de 1822 qu' on trouve ce principe. Notons, que dans la constitution contemporaine

( révisée en 2001) , c'est l'article 26 qui consacre ce principe.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la Constitution d'Epidavros fut largement influencée par la Révolution française, ainsi que par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Alors que le système du contrôle de l'administration par les juridictions administratives est né en France, de la consécration du principe de la non-intervention du juge judiciaire dans les affaires du pouvoir exécutif, et de la nécessité de garantir la protection juridictionnelle des administrés contre l'arbitraire de l'administration, l'ordre juridictionnel hellénique, quant à lui, n'a jamais connu aucun principe de ce genre.^25(*)

Concernant la séparation du juge administratif et de l'administrateur, la question s'est posée, dans un premier temps, à l'occasion de la création définitive du Conseil d'État hellénique, par la loi 3713/1928 et dans un deuxième temps, en raison de l'attribution, par la Constitution de 1952, de tous les litiges administratifs aux juridictions administratives.

Par conséquent c'est par le biais d'une « politique jurisprudentielle » du Conseil d'État hellénique, ainsi que par le prolongement du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs, qu'on a rendue indispensable la séparation du juge administratif de l'administration active.

B) Les prérogatives de l'administration.

L'administration pour agir dispose de prérogatives, qui la distinguent de la personne privée et qui constituent des limites au contrôle du juge administratif. Ainsi, pour certains actes, même entachés d'illégalités, elle peut exiger de l'administré obéissance, au moins provisoirement et à défaut, procéder elle-même à leur exécution.^26(*)

D'une part, le privilège du préalable (1) et de l'autre part, son corollaire, l'effet non-suspensif de recours (2), garantissent à l'administration une grande indépendance et rendent plus difficile l'oeuvre du juge administratif.

1) Le privilège du préalable.

Cette expression ancienne, qui est entendue comme un principe fondamental de droit public français et hellénique, signifie  que les décisions administratives sont exécutoires par elles-mêmes,^27(*) sans l'intervention préalable du juge, ni l'accord de l'administré.

Cette prérogative place l'administration dans une situation supérieure à celle de l'administré.

Par conséquent, deux effets découlent du privilège du préalable :  d'une part, l'administration, pour agir, n'a pas besoin préalablement de faire reconnaître ses droits par un juge(a), d'autre part, l'administré doit obéissance à la décision administrative (b).

a) L'administration n'a pas à faire reconnaître par le juge son droit d'agir.

C'est Hauriou qui, dans une note sous l'arrêt du Conseil d'État du 27 février 1903  Olivier et Zimmermann  a énoncé que : « On sait que l'exécution préalable est la grande prérogative de la puissance publique. Les administrations publiques prennent des décisions exécutoires qu'elles font elles-mêmes exécuter, et ainsi, elles vont jusqu'à l'extrême limite de leurs droits réels ou prétendus, avant que ces droits aient pu être vérifiés par un juge. C'est une prérogative exorbitante du droit commun »^28(*).

Cependant, il ne s'agit pas d'une faculté pour l'administration. Elle est tenue d'exercer son pouvoir de décision^29(*), à l'exception des cas où il existe une impossibilité matérielle absolue.

On constate, donc, que la force du privilège du préalable est telle que même l'administration ne peut s'y soustraire. Néanmoins, les effets les plus importants de ce privilège, visent , principalement l'administré.

b) L'obéissance de l'administré à la décision administrative.

Il s'agit du deuxième effet du privilège du préalable. La décision administrative bénéficie d'un effet obligatoire pour l'administré, même s'il n'a pas pris part dans son élaboration.

Cette obéissance, même provisoire, précède une éventuelle contestation de l'acte par l'administré. Dans ce cadre, ce principe constitue le fondement du régime juridique de l'action administrative, du fait qu'à défaut, le fonctionnement même de l'administration, serait dépourvu de toute efficacité.^30(*)

Par ailleurs, selon Kodogiorga-Théoharopoulou  «  l'administration, par le biais de ces décisions exécutoires reste fidèle à la finalité même du droit administratif, qui est la préservation de l'intérêt général ».^31(*)

En outre, il ne faut pas oublier, que si l'acte administratif bénéficie d'un effet obligatoire, c'est aussi en raison de la présomption de légalité jouant à son profit. C'est suivant cette logique que J. Rivero soutenait que « l'acte unilatéral bénéficie d'une présomption de légalité préalablement à toute vérification juridictionnelle ; c'est à cet élément de la théorie que répond le mieux l'expression privilège du préalable souvent employée de façon incertaine »^32(*).

In fine, la force de la décision prise par l'administration est d'une telle ampleur, que la personne publique peut exercer une « contrainte administrative » sur l'administré.

On entend par cela, que dans certains cas déterminés, les organes administratifs, tant en Grèce qu'en France, peuvent, en cas de refus de la part de l'administré de se conformer au comportement ordonné, procéder à la contrainte par force ou à la levée d'office de la situation matérielle.^33(*)

2) L'effet non suspensif des recours.

Ce principe, largement reconnu en droit français, ainsi, qu'en droit hellénique, constitue le corollaire indispensable du privilège de préalable, mais aussi une règle propre au droit administratif.(a)

Cependant, il ne s'agit pas d'un principe absolu, puisqu'ils existent des cas déterminés où un sursis à exécution est prononcé.(b)

a) Une règle propre au droit administratif.

Il s'agit d'un principe de portée générale. En France, le titre préliminaire du Code de justice administrative, dans son article L 4, le consacre en disposant que « Sauf dispositions législatives spéciales, les requêtes n'ont pas d'effet suspensif s'il n'en est autrement ordonné par la juridiction ».

La règle est, donc, que le recours, dirigé contre une décision administrative, ne suspend pas l'exécution de cette dernière.

Ce principe assure l'effectivité de l'action administrative, mais aussi, il favorise l'administration en lui donnant une supériorité sur l'administré.

De plus, cette règle constitue une particularité du droit administratif dans les deux pays, rendant, ainsi, l'opposition entre les procédures civiles et administratives encore plus évidente. Comme l'a rappelé G.Vedel « les recours contre les décisions exécutoires n'ont pas, sauf texte spécial ou décision de sursis à exécution prononcée par le juge, d'effet suspensif. Au contraire, en principe, une contestation judiciaire suspend l'effet d'un acte privé ».^34(*)

Ce principe est clair. La doctrine, en particulier les auteurs grecs, ne l'ont pas beaucoup développé.

Pourtant, cette règle trouve une explication dans le principe de séparation du juge administratif et de l'administration active. La séparation des fonctions explique ce caractère non suspensif des recours, puisque à défaut, le rôle du juge administratif serait largement renforcé.

Enfin, en raison de cette absence d'effet suspensif, l'acte continue à s'appliquer, tant que le juge administratif n'a pas prononcé son annulation. Par conséquent, si le délai prévu pour demander l'annulation est expiré, l'acte acquiert l'autorité de la chose décidée, sous réserve d'un sursis à exécution.

b) L'exception : le sursis à exécution des décisions administratives.

Par sursis à exécution, on doit entendre, la procédure qui permet la suspension de l'exécution d'une décision administrative, jusqu'à ce que le juge du principal ait statué sur le recours en annulation ou en réformation formé contre cette décision.^35(*)

En France, il s'agit d'une procédure ancienne qui est organisée par les textes concernant les juridictions administratives.

Pour le Conseil d'État, l'article 48 de l'ordonnance du 31 juillet 1945, établit que « la requête au Conseil d'État n'a point d'effet suspensif, s'il n'en est autrement ordonné par le Conseil d'État », alors que les tribunaux administratifs ont obtenu cette compétence à partir de 1953.

Par ailleurs, ce sursis était soumis à des conditions déterminées, depuis le décret du 30 juillet 1963. D'une part, il devait y avoir un risque de préjudice difficilement réparable en cas d'exécution de la décision, et d'autre part, les moyens énoncés dans la requête devaient présenter un caractère sérieux.

Toutefois, par une reforme du 30 juin 2000, concernant les procédures d'urgence, le sursis à exécution fut remplacé par le « référé-suspension ». Ainsi, les conditions requises sont assouplies.^36(*) La condition d'urgence a succédé à l'exigence d'un risque de préjudice irréversible ou difficilement réparable, et celle d'un « doute sérieux » quant à la légalité de la décision litigieuse remplace celle d'un « moyen sérieux » d'illégalité. ^37(*)

De plus, cette procédure n'est pas étrangère au droit administratif hellénique. Le sursis à exécution est facultatif et il est ordonné soit par l'administration, soit par une décision d'une commission spéciale du Conseil d'Etat, de la cour administrative d'appel ou du tribunal administratif de première instance.^38(*)

Le sursis à exécution, selon le droit grec, relève de l'appréciation discrétionnaire de l'administration et ne doit être prononcé qu'exceptionnellement.

En outre, comme c'est le cas en droit français, pour qu'il soit ordonné, certaines conditions doivent être remplies. D'abord, le requérant doit prouver que l'exécution immédiate risque de lui causer un préjudice irréparable ou difficilement réparable. D'autre part, deux conditions négatives sont exigées : le recours principal ne doit pas être manifestement irrecevable, mais aussi des raisons d'intérêt public ne doivent pas imposer l'exécution immédiate de l'acte attaqué.

Notons que ces conditions sont non applicables aux procédures de passation des marchés publics de travaux et de fourniture, du fait de la transposition en 1997, de la directive communautaire de 1989, dite « Directive-recours ».

Enfin, une fois les conditions remplies, la suspension de l'exécution de la décision, est ordonnée par la « Commission de suspension », qui est réunie soit par le Conseil d'État, soit par les tribunaux administratifs.( article 52§2 du décret 18/1989, 4§2 de la loi N 702/1977 et 31§3 du décret 341/1978 ), sauf dans les cas interdits par la loi, tels que certains détachements de service concernant les fonctionnaires ( article 57§4 de la loi 1943/1991) et les militaires ( article 16§4 de la loi 2026/1992)

On constate que les textes français et helléniques reconnaissent ce sursis à exécution, bien que la jurisprudence française fut, au début hésitante.^39(*)

La recherche d'un équilibre permanent entre le juge administratif et l'administration active, a eu pour effet de cantonner la juridiction administrative, dans un rôle limité.

Néanmoins, nous allons voir que cette situation va évoluer vers un accroissement concret des pouvoirs du juge administratif.

Section II : L'évolution des pouvoirs du juge administratif.

Le juge administratif a finalement pour mission d'encadrer l'action de l'administration, sans pour autant s'immiscer dans le fonctionnement de celle-ci.

De ce fait, on considérait, que le juge ne pouvait, en aucun cas, faire acte d'administrateur (A). Cependant, nous allons démontrer, que l'absence de pouvoir efficace de ce dernier, pouvait entraîner son effacement au profit de l'autorité administrative, et c'est dans cette optique, que des reformes vont être entreprises, afin d'aboutir au renforcement du rôle du juge (B).

A)Le juge administratif ne pouvait pas faire acte d'administrateur.

Le droit administratif hellénique, à l'instar du droit français, comportait les mêmes limitations quant aux pouvoirs du juge administratif.

En effet, le juge ne devait pas utiliser tout moyen de commandement ou de contrainte à l'égard de l'administration, mais aussi, il ne pouvait effectuer aucune appréciation d'opportunité sur les actes administratifs.

Ainsi, l'impossibilité pour le juge administratif de faire acte d'administrateur, se manifeste sous deux formes : la prohibition du pouvoir de substitution (1), mais aussi, l'interdiction de recourir au pouvoir d'injonction (2).

1) La prohibition du pouvoir de substitution.

Cette prohibition, signifie que «  le juge administratif n'a pas la compétence de prendre, au lieu et place de l'administration compétente les décisions ou les mesures que cette dernière est juridiquement obligée de prendre ».^40(*)

Pour présenter cette notion, on doit examiner le principe lui-même (a), et ensuite son fondement(b).

a) Présentation du principe.

L'interdiction du pouvoir de substitution du juge administratif à l'administration, se traduit sous deux formes :

d'une part, on trouve  la substitution explicite , où le refus du juge d'agir à la place de l'autorité administrative se manifestait dans la majorité des branches du droit administratif.^41(*)

Par exemple, l'administration qui se voyait annuler un refus d'autorisation ne pouvait pas se dispenser de l'octroi de l'autorisation, mais le juge de l'excès de pouvoir, n'avait pas pour autant, le pouvoir de se substituer à l'administrateur, pour faire acte.

En somme, c'était à la personne publique, qu'il appartenait de mettre en conformité le droit positif avec les décisions rendues par la juridiction administrative.

D'autre part, concernant  la substitution implicite, des précisions doivent être apportées.

Dans certains domaines, la substitution paraissait possible et cela du fait même de la nature de contentieux administratifs.

En effet, au départ, pour Aucoc et Laferrière, le contentieux de pleine juridiction et le recours pour excès de pouvoir se distinguaient selon les pouvoirs accordés au juge. Dans le premier cas, les pouvoirs du juge pouvaient aller jusqu'à la réformation et la substitution, alors que dans le deuxième cas, il ne pouvait que prononcer une annulation.^42(*) Dans cette dernière hypothèse, le juge s'interdit le droit de remplacer l'acte déclaré illégal. Il s'agit simplement d'une question de légalité objective, alors qu'une décision de réformation ou de substitution, constitue un acte administratif nouveau, contraire à la nature même de la mission du juge.

Cependant, pour la doctrine dominante, tant en France qu'en Grèce, il semble que même dans le cas du contentieux de pleine juridiction, le juge ne se substitue pas à l'administrateur.^43(*)

Par ailleurs, dans certaines hypothèses, l'administration préfère recourir directement au juge administratif, au lieu de faire usage de ses prérogatives. C'était le cas, dans l'arrêt Ville de Nice,^44(*)où le Conseil d'État français, a admis l'action d'une ville qui « désirant mettre fin à une concession d'affichage, demandait à la juridiction administrative, de dire que la révocation de la concession devait produire son plein effet, plutôt que de dresser elle-même une contravention de grande voirie pour le maintient dans les lieux de la société ».

Finalement, une collaboration étroite, entre le juge et l'administration, n'a pas les caractères d'une substitution. Ainsi, selon un auteur grec, «  il est préférable, en matière de contentieux subjectif de parler d'une coopération, plutôt que d'une substitution implicite du juge administratif à l'administration ».^45(*)

Ainsi constaté que la substitution est prohibée, il nous reste à nous interroger sur le fondement de cette interdiction.

b) Le fondement de la prohibition.

On peut d'emblée noter, que ce n'est pas la jurisprudence qui a apporté les raisons qui conditionnent l'interdiction faite au juge de suppléer l'administration.

Par conséquent, face à ce vide entraînant une absence de justification, il fallait se retourner vers la doctrine. Cette dernière, souligne l'évidence de la prohibition et de ce fait, elle estime que la raison doit couler de source.

Finalement, c'est au regard de l'approche théorique que les arguments sont les plus satisfaisants. Effectivement, le pouvoir de substitution est, avant tout, un pouvoir hiérarchique, et si à l'époque de la justice retenue le Conseil d'État français, était couvert par le Chef de l'État (supérieur hiérarchique de l'administration), depuis la justice déléguée, la Haute juridiction administrative, s'est vue interdire l'exercice des pouvoirs attachés à la qualité de supérieur hiérarchique.

En d'autres termes, le juge administratif n'est pas un administrateur supérieur. Il a pour mission, de dire le droit, sans jamais interférer dans les attributions relevant, uniquement, de l'administration active.

Notons, dès à présent, que l'injonction, faisant également l'objet d'une prohibition, présente des similitudes frappantes avec la substitution.

2) L'interdiction du pouvoir d'injonction.

Le pouvoir d'injonction, c'est la possibilité d'ordonner une obligation de faire ou de ne pas faire.^46(*)

À l'instar de la substitution, on va étudier, le principe (a) et le fondement (b) de cette prohibition.

a) L'affirmation du principe.

Le principe fondé sur la jurisprudence, veut que le juge administratif ne puisse user du pouvoir d'injonction, mais également de l'astreinte, à l'égard de l'administration.

Quant à l'injonction simple, la jurisprudence française est abondante. Il faut bien comprendre que par cette injonction, le juge est confronté à une double interdiction. Il ne doit, en aucun cas, ordonner l'accomplissement d'actes juridiques positifs, comme par exemple la délivrance d'une autorisation, ou la prise d'un arrêté de cessibilité en matière d'expropriation.^47(*)

Par ailleurs, il en va de même pour des actes matériels positifs ou négatifs, comme la production de registres^48(*) ou la restitution de certificat^49(*).

Enfin, le juge administratif doit se méfier de certains procédés de contrôle de l'action administrative, qui pourraient déboucher à l'obligation pour cette dernière, d'exécuter certains actes positifs.

Concernant l'astreinte, contrairement au juge judiciaire, le juge administratif s'interdisait le recours à cette technique.

En effet, l'astreinte est considérée comme une injonction assortie d'une sanction efficace. À cet égard, le Conseil d'État français a affirmé avec constance que ce procédé était incompatible avec les principes de droit public^50(*). Notons que le droit hellénique a suivi cette position de la Haute juridiction administrative française.

Ainsi délimité l'action du juge administratif à l'égard de l'administration, notamment son impossibilité de recourir aux injonctions, il reste, néanmoins, à examiner les fondements de cette prohibition.

b) Le fondement de l'interdiction.

Le fondement de l'interdiction de l'injonction, repose sur des raisons théoriques et pratiques.

Quant aux raisons théoriques, certains auteurs^51(*) mettent en avant, que l'exercice même de la fonction juridictionnelle, ne permet pas au juge de contraindre l'administration à exécuter une obligation de faire.

En outre, le principe de séparation du juge administratif et de l'administration active, est invoqué pour justifier cette interdiction.

Non seulement, l'indépendance de l'administration lui éviterait d'être soumise aux ordres du juge administratif, mais aussi, en adressant des injonctions à cette dernière, il s'immiscerait dans le fonctionnement des services publics et deviendrait, à ce titre, l'administrateur supérieur.

Dans le même sens, Carré de Malberg, a montré que le concept d'ordre ne se conçoit, que dans un régime d'organisation hiérarchisée, soit entre des organes, soit entre des agents.^52(*) Ainsi, le juge administratif a perdu le pouvoir de donner des ordres, du fait qu'il n'a plus de subordonné.

Concernant les raisons pratiques, on peut noter qu'Hauriou a avancé l'idée du réalisme politique, ce qui permettait de garantir l'indépendance des personnes publiques. Plus précisément, d'autres auteurs ont développé la thèse d'Hauriou. Selon eux, il ne servirait à rien, au juge administratif, de prononcer des injonctions, car ces dernières seraient vouées à l'échec.

On comprend aisément, dans le cadre d'une politique jurisprudentielle, qu'il n'est pas utile de prescrire des ordres qui ne seront jamais suivies d'effet, car « l'administration n'aime pas en recevoir ».^53(*)

On constate, que finalement, le juge administratif était limité dans son rôle, ainsi, un renforcement est devenu nécessaire, afin d'assurer sa mission de « juge ».

B) Le renforcement du rôle du juge administratif.

En pratique, cette interdiction pour le juge administratif de se substituer à l'autorité administrative, n'est guère absolue (1).

Par ailleurs, on aperçoit un accroissement des pouvoirs du juge administratif français, par le biais des diverses lois. Quant au juge administratif hellénique, ce dernier, connaît lui aussi un début d' extension de ses pouvoirs, grâce, notamment, à la révision de la Constitution en 2001(2).

1) La relativité du principe interdisant au juge administratif de faire acte

d'administrateur.

La pratique démontre que dans certaines hypothèses, le juge peut se substituer à l'administration (a), voir même prononcer des injonctions (b).

a) Les cas de substitution du juge à la personne publique.

Les atténuations au principe de prohibition de substitution, se rencontrent en matière de contentieux de pleine juridiction.

Ce dernier, présente deux aspects : on distingue, d'une part, le contentieux subjectif de pleine juridiction, où par exemple, le juge peut prononcer des dommages et intérêts à l'égard d'une victime, alors que l'administration lui avait refusé, ou alors augmenter le montant de ses derniers, ou encore décider sous quelle forme ils seront versés.

D'autre part, on parle du contentieux objectif  de pleine juridiction, qui concerne, notamment, «  les contentieux spéciaux ».^54(*) Pour ces derniers, le juge administratif dispose de pouvoirs lui permettant de substituer ses décisions à celle de l'autorité administrative active.

Trois cas de figures peuvent être envisagés. En premier lieu, en matière du contentieux électoral, le juge peut satisfaire aux conclusions tendant à ce que, allant au-delà de l'annulation des élections irrégulières, il rectifie les résultats calculés par les bureaux de vote et proclame lui-même, le nom des candidats élus.^55(*)

En second lieu, en vertu des dispositions législatives expresses, (complétant le Code électoral français), le juge de l'élection détient des pouvoirs étendus, relativement au contentieux régi par ces dispositions.^56(*)

Le juge administratif dispose, également des pouvoirs en matière de contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement (régies par la loi du 19 juillet 1976). Plus particulièrement, il peut accorder une autorisation d'exploiter, si cette dernière a été illégalement refusée^57(*), ou modifier les conditions dont le préfet avait assorti l'autorisation,^58(*)ou enfin, prescrire la cessation d'une exploitation.^59(*)

Enfin, concernant le contentieux des immeubles menaçant ruine, le tribunal administratif français saisi ( article L511-1 et suivants du Code constr. et habitat) du litige, provoqué par l'arrêté de péril, entre la commune et le propriétaire, peut substituer aux travaux prescrits par cet arrêté, ceux qu'il estime les plus appropriés à l'état de l'édifice et aux dangers qui en résultent.

Il peut, ainsi, après la demande d'une partie, ordonner sa démolition au lieu et place des travaux de réparation prescrits, s'il estime que ces derniers ne remédieraient pas au péril.^60(*)

Quant au droit administratif hellénique, en l'absence d'une jurisprudence significative en la matière, il a fallu se tourner vers la doctrine pour constater que cette prohibition de substitution du juge administratif à l'administration active, n'était nullement absolue.

Aux termes de l'article 26 de la Constitution hellénique, est prévue une séparation stricte entre l'autorité juridictionnelle et le pouvoir exécutif.

Cependant, une partie de la doctrine,^61(*) met en avant, l'idée, que lorsque l'administration refuse d'exécuter un jugement, cette dernière, transgresse le principe de séparation, du fait qu'elle empiète dans le domaine de compétences du juge administratif.

De ce fait, on a estimé, qu'il était préférable dans certains cas, ( notamment le cas où l'administration refuse d'exécuter une décision du juge administratif) que le juge puisse se substituer à l'autorité administrative active.

Ainsi, est sauvegardé le respect du principe de séparation, et du même coup, l'équilibre des pouvoirs.

Cependant, il est regrettable de constater que cette doctrine reste minoritaire.

b) Les atténuations de la prohibition d'injonction.

Ces atténuations démontrent, que le juge administratif ne se trouve pas dans une incapacité absolue d'en prononcer.

Notons, au préalable, que dans un fameux arrêt d'Assemblée du 10 mai 1974,  Barre et Honnet, la Haute juridiction française, à propos du décret du 09 septembre 1971, dont l'article 11 alinéa 2, reconnaissait au juge judiciaire la possibilité d'assortir l'injonction d'une astreinte, a indiqué que «  la faculté reconnue aux juges de prononcer une astreinte en vue de l'exécution tant de leurs décisions que des mesures d'instruction qui en sont le préalable, a le caractère d'un principe général du droit » et que « le décret attaqué a pu légalement(...)faire application du principe général sus-énoncé, en rappelant le pouvoir qui appartient au juge d'assortir d'une astreinte les injonctions qu'il adresse aux parties ». On constate, alors, qu'aucune restriction n'est faite quant à la nature de la juridiction saisie du litige. Par conséquent, on a estimé que le juge administratif ne s'est pas exclu du champ d'application de ce principe.^62(*)

Mis à part cet arrêt, le juge administratif peut prononcer des injonctions de procédure.

En effet, la procédure administrative contentieuse est inquisitoriale. De ce fait, le juge joue un rôle déterminant dans la constitution du dossier d'instruction et dans la recherche des preuves.

Par conséquent, « s'il juge nécessaire, il pourra adresser des ordres aux parties privées ou à l'administration. Ainsi, cette dernière, devra adresser au juge administratif les informations qui lui enjoint de fournir ».^63(*) Si elle refuse de répondre à cette injonction, la décision attaquée par l'administré, même si ce dernier ne produit pas de véritables preuves, est annulée par le juge.^64(*)

Par ailleurs, la juridiction, dispose, dans certains cas, d'un pouvoir d'injonction de jugement. Notons que ce dernier, est contenu dans le dispositif d'une décision de justice, et bénéficie, alors, de l'autorité de la chose jugée.^65(*)

Deux cas peuvent être présentés. D'une part, aux jugements avant dire droit, le juge administratif peut utiliser des procédures d'urgence, qui le conduisent à donner des ordres à l'administration. Tel est le cas en matière de sursis à exécution, ou de référé administratif.

Selon le droit hellénique, on considère, que dans le cadre de sursis à exécution d'un acte administratif positif, le juge administratif prononce, en réalité, une injonction. Cependant, il faut noter que cela ne vaut pas pour les actes administratifs négatifs.^66(*)

D'autre part, une autre catégorie d'injonctions de jugement, se caractérise par le fait que le juge prononce sa décision, certes au nom du peuple français de la République, mais surtout, il donne ordre à toute autorité administrative d'exécuter sa décision.

2) Les reformes récentes.

L'une de garanties de l'effectivité de l'État de droit, tient en ce que les juges doivent pouvoir, non seulement dire le droit ( jurisdictio), mais aussi, imposer la mise en oeuvre( imperium).^67(*)

Pour ce faire, une pression de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) fut exercée à l'égard des juges administratifs nationaux(a), mais aussi, certaines lois françaises ont permis au juge administratif de rendre plus effectives ses décisions(b).

a) L'influence de la jurisprudence de la CJCE.

En matière d'injonction, il est très intéressant de noter un arrêt de la CJCE, du 19 juin 1990, Secretary of State for transports v. Factortame Ltd.  En effet, cette décision permet, expressément, aux juges étatiques, ce qui peut laisser penser que le juge administratif est concerné, de prendre, le cas échéant, toutes les mesures de contrainte provisoire, dans l'optique de sauvegarder les droits conférés aux nationaux des États membres, par le droit communautaire, et cela même si une loi y fait obstacle.

Concrètement, cela signifierait que le juge administratif français ou hellénique, pourra exercer à l'égard de l'administration, son pouvoir d'injonction.

Enfin, cette règle établie par la CJCE, semble se rattacher au principe de primauté du droit communautaire ( prolongement de l'arrêt du 9 mars 1978,  Simmenthal ^68(*)), ou alors, au principe du « contrôle juridictionnel effectif ».^69(*).

b) Concrétisation par le législateur national.

À côté de la jurisprudence de la CJCE, le législateur français n'est pas en reste. En effet, sans rentrer dans une étude approfondie des deux nouvelles lois (voir Partie II, Chapitre II), nous allons, tout de même, présenter ces dernières.

Tout d'abord, la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980, relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes de droit public, permet, désormais, au juge administratif de recourir à l'astreinte, afin de rendre effective l'autorité de la chose jugée.^70(*)

Cependant, les premières années qui ont suivi cette reforme, peu d'applications furent relevées, et cela parce qu'on a considéré qu'il semblait paradoxal, d'autoriser le juge à prononcer une astreinte, alors que ce dernier ne pouvait pas prononcer une injonction.

C'est dans ce contexte, que fut votée la loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l'organisation des juridictions et à la procédure pénale, civile et administrative, qui en a permis la déconcentration du Conseil d'État français vers les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel.^71(*)

Plus particulièrement, en ce qui concerne le pouvoir d'injonction, cette loi l'a introduit dans le contentieux administratif. On pourrait parler, selon certains auteurs, d'une « véritable petite révolution ».^72(*)

Enfin, en droit public hellénique, le pouvoir d'injonction du juge administratif, même s'il n'est pas expressément prévu par les textes, semble possible, notamment après la révision de la Constitution en 2001.

Le droit français, ainsi que le droit hellénique, dans le souci de préserver une effectivité et une efficacité de l'action de l' administration, ont restreint le juge administratif, au rôle d'un « gendarme sans moyens ».

Cependant, la pratique était tout autre, du fait, que l'existence même d'une juridiction administrative nécessitait un accroissement de ses pouvoirs, de sorte que la personne publique puisse être liée par une décision juridictionnelle.

* ¹⁶ de Laubadere : précité, p.373

* ¹⁷ Loi du 24 Août 1790 sur l'organisation judiciaire, lois et actes du gouvernement T.I p.368. : «  Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ».

* ¹⁸ J.Chevallier : L'élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l'administration active, LGDJ, 1970, p.39

* ¹⁹ Alexis de Tocqueville ; L'Ancien Régime et la Révolution ; Gallimard- Idées 1967- Livre II chapitre IV.

* ²⁰ Cathala : Le contrôle de la légalité administrative par les tribunaux judiciaires 1966 p.7

* ²¹ On peut noter aussi les textes révolutionnaires des 16-24 août 1790 et 16 fructidor An VI.

* ²² de Laubadère, précité, p.57

* ²³ Gambetta : Assemblée Nationale Séance du 19 février 1872. Ann. Ass. Nat. Tome VII p.647, p.651

* ²⁴ H.Oberdorff :Thèse précitée , p.76

* ²⁵ E.Óðçëéùôüðïõëïò  : Åã÷åéñßäéï Äéïéêçôéêïý Äéêáßïõ, ÓÜêêïõëáò, 2001, ñ.410

* ²⁶ Eisenmann : Cours de droit administratif, 1953/1954,  p.268

* ²⁷ ÓÅ 1717/1988.

* ²⁸ H.Oberdorff :précité, p.120

* ²⁹ C.E .30 mai 1913,  Préfet de l'Eure  : les autorités administratives sont, en principe, irrecevables à demander au juge le prononcé des mesures qu'elles ont le pouvoir de décider.

* ³⁰Voir notamment, M.Hauriou : note sous C.E 21 novembre 1913, Larose, S.1915 .3.25

* ³¹ Êïíôïãéþñãá- Èåï÷áñüðïõëïõ: ·Ìéêôò óåëßäåò äéïéêçôéêïý äéêáßïõ·, Ôüìïò 1, çìßôïìïò á, ÓÜêêïõëáò, 1983, óåë.59;

* ³² J.Rivero : Cours de droit administratif D.E.S 1956.1957 p.65

* ³³ E.Spiliotopoulos : Droit administratif hellénique , L.G.D.J, 1991, p.86.

* ³⁴ G.Vedel : Précis de droit administratif, Thémis PUF, 1973, p.205

* ³⁵ Á.É ÔÜ÷ïò: Åëëçíéêü äéïéêçôéêü äßêáéï, 5^ç êäïóç, 1996, ÓÜêêïõëáò, óåë. 391.

* ³⁶ CJA, art L 521-1

* ³⁷ R.Chapus : Droit administratif général, précité, p.809.

* ³⁸ E.Spiliotopoulos :Droit administratif hellénique, L.G.D.J , 1991, p.87.

* ³⁹ CE 13 février 1976 : Association de sauvegarde de quartier Notre Dame, Rec.100.

* ⁴⁰ É.Ðåôñüãëïõ: ·Äéêáóôéêò äéáôáãò êáé êõñþóåéò ðñïò óõììüñöùóç ôçò äéïßêçóçò óôç áëëßá êáé ôçí ÅëëÜäá·, ÄéÄéê, 1997,óåë.27.

* ⁴¹ J.Chevallier : précité, p.70.

* ⁴² L. Aucoc « Conférences sur l'administration et le droit administratif, 3^e éd, 1^re partie, p.471.

* ⁴³ O. Zikou : « L'obligation de conformation de l'administration aux décisions du juge administratif », colloque du 26 avril 2002, Thessalonique, Grèce.

* ⁴⁴ C.E, 20 avril 1956, RDP, 1956, p.575, concl. Long.

* ⁴⁵ É.Ðåôñüãëïõ: précité, óåë.42.

* ⁴⁶ J.Chevallier ; précité, p.68

* ⁴⁷ CE : 15 novembre 1901, Gasc, Leb, p.866.

* ⁴⁸ CE : 01 février 1918, Lannay, Leb, p.98.

* ⁴⁹ CE : 21 décembre 1932, Plane, Leb,p.1113.

* ⁵⁰ CE : 16 février 1870, Compagnie des chemins de fer de l'Ouest, Leb, p.104.

* ⁵¹ Pour cette thèse, v . note C. Blevoet, sous C.E 10 janvier 1964 « Ministre de l'Agriculture c/ Simonet » .

* ⁵² Contribution à la théorie générale de l'Etat , 1920, Tome I, p.525.

* ⁵³ Hauriou, note sous C.E 30 novembre 1906 , Denis et Rage Roblot, S.1907.III.17.

* ⁵⁴ R.Chapus : Droit du contentieux administratif , précité, p.893.

* ⁵⁵ C.E Ass.Pl., 13 janvier 1967,  Élect. mun. d' Aix-en -Provence ,p.16, A.J 1967, p.226, concl.A.Dutheillet de Lamothe.

* ⁵⁶ Loi 31 décembre 1975 .

* ⁵⁷ C.E 16 octobre 1957, Soc .Les tanneries de la Seine, p.532 

* ⁵⁸ C.E 27 novembre 1957, Ville de Meudon, p.924.

* ⁵⁹ C.E 04 mai 1998, Teallier, p.191, L.P.A août 1999, n° 159, note D.Deharbe

* ⁶⁰ C.E Ass. 22 juin 1951, cons. Chevallier-Tedeschi, p.363, D.1952, p.5, note P.Weil ; Sect. 22 février 1957, Roulois, p.118, D.1957, p.197, conl.B.Tricot, S 1957, p.165,concl ; Sect. 13 juin 1958, Barbier, p.349, AJ 1958, 1,p.68, conl. G.Braibant et 2, p. 307, chron .J.Fournier et M.Combarnous.

* ⁶¹ Ðåôñüãëïõ, précité , óåë.42.

* ⁶² Pourtant, B.Genevois, restreint la portée de cet arrêt d'assemblée en présentant ce principe comme l'un des principes propres aux juridictions judiciaires. Voir Principes généraux du droit, in Contentieux administratif, Dalloz, t .II, n° 486 ;

* ⁶³ H.Oberdorff, précité, p.206.

* ⁶⁴ T.A de Paris, 06 mai 1959, Vicot Blanc, AJDA, 1959. II.360, concl. Sauzet.

* ⁶⁵ F.Moderne : « Étrangère au pouvoir du juge, l'injonction, pourquoi le serait-elle ? », RFDA, septembre-octobre, 1990, p.116.

* ⁶⁶ Évolution de jurisprudence hellénique : ÅÄÊÁ 1996,ñ. 593 et suiv.

* ⁶⁷ C. Guettier : « L'administration et l'exécution des décisions de justice », AJDA, n°spécial 7, 20/07/1999, p.67.

* ⁶⁸ Rec ; CJCE, p.629, concl. G Reischl ; AJDA 1978

* ⁶⁹ CJCE, 15 mai 1986,  Mme Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Rec, CJCE ,p.1663.

* ⁷⁰ JO 17 juillet 1980, p.1799.

* ⁷¹ JO 9 février 1995, p.2175.

* ⁷² C. Guettier, précité, p.66.