L'obligation de loyaute dans le contrat de vente internationale de marchandises

S2 - La contractualisation de la phase précontractuelle

Elle s'illustre à travers une formalisation accrue de la préparation de l'accord final qui va donner naissance au contrat principal. Il faut noter ici que la convention de vienne cvim) suit à cet égard un ordre ordre chronologique quoi qu'amputé^39(*)puisqu'elle commence par décrire et définir une offre^40(*) puis une acceptation^41(*) pour finalement prévoir à l'article 23 « le contrat est conclu au moment ou l'acceptation d'une offre prend effet conformément aux dispositions de la présente convention ». Tout se présente comme si l'accord final au contrat de vente était acquis d'un seul trait. Or au regard du principe de la liberté contractuelle et du consensualisme, force est de constater que l'offre qui est une invitation à entrer en pourparlers du moment qu'elle remplit les conditions fixées par la cvim est à l'essence même du contrat, par conséquent il n'est pas très juste dans la chronologie contractuelle, de la classer juste au moment de la conclusion du contrat. Car l'offre et l'acceptation sont de toute évidence préexistante dans cette étape.

P2 - un formalisme plus accru

La préparation formelle, du contrat, tend à protéger les parties au contrat, quant à l'exigence d'une conduite des négociations de bonne foi pendant d'une sécurité juridique du contrat international, elle tend également à travers la préservation des acquis à prémunir l'acheteur contre l'inexécution ou l'exécution de mauvaise foi du vendeur. Afin de mieux cerner cette étape dont l'importance est avérée car elle constitue le dernier palier vers la conclusion de l'accord final, il est nécessaire de se poser tout de même une question : quelle est la situation juridique des parties ? Peuvent-elles encore se rétracter ? Si oui quelles en seront les implications ? Nous envisagerons tour à tour les contrats préparatoires (A) et la rupture des négociations à ce stade quant au régime de responsabilité y afférent (B).

A. Les avants contrats

Nous distinguerons les précontrats selon leur objet : certains seront relatifs à la sécurité et à la bonne marche de la négociation (1) d'autres auront pour objet la formation du contrat final (2).le tout dans le respect de l'obligation de loyauté.

1) Les contrats relatifs à la sécurité et à la bonne marche

De la négociation

On peut ici recenser deux types de contrat dont, il importe de préciser les caractéristiques et surtout le but visé qui est celui d'assurer des négociations transparentes et de bonne foi, il s'agit principalement des contrats relatifs à l'engagement d'exclusivité des négociations (a) et d'accords de confidentialité (b).

a) Les contrats relatifs à l'exclusivité des négociations

Ce sont des avant contrats destinés à assurer la sécurité et la bonne marche des négociations. L'objectif ici étant qu'une partie s'oblige à ne pas mener des négociations parallèles avec un tiers pendant un certain délai. Cet engagement peut être unilatéral ou réciproque. De la définition ci-dessus, nous pouvons retenir trois facteurs nécessaires à sa réalisation :

· Il faut un contrat en principe écrit pouvant ou non avoir des effets au delà de la formation du contrat définitif. Tout dépendra à la fois de la volonté des parties et de la nature des marchandises vendues (si les parties veulent établir entre elles des relations d'affaires à long terme).

· La négociation doit se poursuivre uniquement avec le contractant avec lequel la partie qui s'engage est en négociation à l'exclusion d'une autre. A cet égard la violation de cet accord engagera la responsabilité contractuelle du contrevenant bien que l'accord final ne soit pas encore conclu.

· Il faut enfin pour qu'il soit valable, que l'accord d'exclusivité soit limité quant à sa durée. La durée ici s'étend d'un délai raisonnable pendant lequel les parties estiment qu'elles auront sans doute, soit abouti à un accord définitif ou qu'elles n'auront pas conclu. Rappelons le, la liberté contractuelle implique aussi, celle de ne pas conclure la question de durée lorsqu'elle n'est pas déterminée par les parties est généralement déduite par le juge compte tenu des usages habituellement pratiqués dans des conditions et pour des ventes portant sur des marchandises de même genre.

b) Contrats relatifs à des accords de confidentialité

Les contrats relatifs aux accords de confidentialité se différencient de l'obligation de confidentialité envisagée plus haut, en ce qu'ils sont matérialisés par un écrit.

Visant pourtant le même objectif : le secret des informations échangées entre les parties pendant les négociations. Le devoir de confidentialité s'induit de la nature même de l'opération projetée. Les parties peuvent s'accorder implicitement à observer cette obligation. Cette hypothèse reste toutefois un voeu pieux car la réalité des enjeux financiers et le sens de la spéculation qui caractérise les milieux d'affaires démontre le contraire c'est pourquoi, face au risque de voir une partie engagée à une négociation, révéler des informations sensibles (informations financières, secrets commerciaux, ou technologiques) avec le risque de voir son partenaire rompre les pourparlers pour communiquer ces données à un concurrent ou s'en servir lui-même. Ce comportement déloyal peut être sanctionné sur le fondement de la responsabilité délictuelle cependant, la preuve est généralement difficile à rapporter et le mal ayant été déjà fait car l'information ayant déjà été révélée. C'est pourquoi, il est prudent de faire signer à son partenaire un accord de confidentialité (non disclosure - agreement). Il peut également prendre la forme d'une simple clause insérée dans un avant contrat de négociation.

Il faut souligner que pour la doctrine majoritaire, l'intérêt d'un accord de confidentialité réside dans le fait, qu'il contient une obligation de résultat, ne pas relever les informations désignées comme étant confidentielles. A l'instar de l'accord d'exclusivité, il doit également être délimité quant à son périmètre, quelles personnes au contrat y seront astreintes lorsque les négociations impliquent l'intervention de plusieurs personnes.

Enfin, l'autre aspect de la rédaction d'un accord concerne la durée de l'obligation de confidentialité. En l'absence de clause spécifique, l'obligation dure le temps de l'accord, qui s'éteint logiquement avec la fin de la négociation. Le contrat définitif reprend, en général les termes de la confidentialité mais en cas d'échec des négociations, les parties s'en trouveront de toute évidence libérées.

Dans l'optique d'assurer la transparence des négociations, et le respect de l'obligation de loyauté contractuelle qui implique, de la part des parties au futur contrat l'accomplissement de certaines diligences, elles peuvent également conclure des contrats ayant pour objet la formation de l'accord final.

1) Les contrats préparatoires ayant pour objet la formation de l'accord

Final

Les contrats précédemment envisagés gravitent autour du projet contractuel mais présentent une individualité suffisamment forte pour ne pas être confondus avec le projet contractuel selon l'expression du professeur Lourdes d'autres documents contractuels sont plus intimement liés à l'élaboration du contrat principal.^42(*) Il s'agit des accords de préférence (a) et promesse de contrat (b).

a) Les accords de préférence

C'est la convention par laquelle, une personne s'engage envers une autre à ne pas conclure, avec des tiers un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion. L'accord de préférence encore appelé pacte de préférence est l'une des formes les moins contraignantes des avant contrat le promettant s'engage seulement à proposer au bénéficiaire la conclusion du contrat pour le cas ou il souhaiterait conclure. En effet selon Mr Lourdes, ce pacte n'oblige pas le débiteur à conclure un contrat, il ne l'oblige qu'à faire d'abord une offre au bénéficiaire qui pourra former le contrat par son acceptation^43(*) cet accord n'a pas vraiment de frontière très étanche avec l'accord d'exclusivité car lorsqu'il se décide de contracter, le promettant doit adresser prioritairement l'offre au bénéficiaire. Par ailleurs la nature et le régime du pacte de préférence demeurent discutés, les difficultés se focalisent en effet autour des conséquences de sa violation .En effet que se passe-t-il si le promettant conclut le contrat projeté avec un tiers au mépris du principe de loyauté contractuelle ? Et surtout sans en avoir informé le bénéficiaire ? La jurisprudence admet que si le tiers connaissait l'existence du pacte de préférence, et l'intention du bénéficiaire, de s'en prévaloir, le contrat peut être annulé.^44(*) Cependant la question demeure suffisamment débattue car la double preuve requise pour l'annulation est particulièrement rigoureuse d'autant qu'il s'agit d'une preuve psychologique.

Enfin, soulignons que la philosophie générale qui se dégage tant de la convention de vienne (cvim) que des principes d'unidroit favorisent la sécurité juridique et le maintien du contrat. La promesse du contrat quant à elle obéit à un régime plus autonome.

b) La promesse de contrat

Cet autre engagement de contracter, peut être unilatéral ou synallagmatique. C'est le type même du contrat préparatoire, il intervient à un stade très avancé des pourparlers. Cette promesse de contrat peut se présenter sous deux formes : la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique.

· La promesse unilatérale

Dans cette forme, le promettant s'oblige à la conclusion du contrat, par simple levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse, il est dans l'obligation de conclure le contrat (à la différence du pacte de préférence). La sanction de la rupture de la promesse sera une action en responsabilité contre le promettant.

Aucun texte de droit international des affaires ne règle cette problématique. Le juge détenant ici un pouvoir assez large d'appréciation, tant de la volonté des parties que des points essentiels du contrat définitif ayant été inobservés.

L'approche est assez différente lorsqu'il s'agit d'une promesse synallagmatique.

· La promesse synallagmatique

Elle est considérée comme équivalente à quelques détails près du contrat lui-même. La promesse est plus qu'une offre car, elle est déjà un contrat avec force obligatoire, le promettant ne peut rétracter, sans commettre de faute sa promesse, alors que l'offre est rétractable, le décès ou l'incapacité du pollicitant entraîne la caducité de l'offre alors qu'ils restent sans effet sur la promesse.

La promesse est toutefois moins qu'un contrat malgré la frontière pas très étanche, la promesse ne fait qu'aménager le contrat définitif, le bénéficiaire en cas de promesse unilatérale n'est pas engagé, mais elle doit tout de même comporter les éléments essentiels du futur contrat.

c) Les accords de négociation

Le premier des engagements pris par les parties n'est autre que celui de négocier. La négociation entre par ce biais dans le cadre contractuel. Cette réelle matérialisation de la contractualisation de la phase précontractuelle peut se rencontrer dans deux situations différentes.

ü Les parties négocient en vue de la conclusion d'un accord futur.

ü Les parties sont déjà engagées dans un lien contractuel et s'engagent à renégocier le contrat quand celui-ci arrivera à expiration.

Les parties dans le cadre de leur accord sont tenues d'entreprendre ses discussions mais, elles ne sont pas tenues de parvenir à un accord. Elles sont toutefois tenues de mener des négociations de bonne foi (esprit constructif et de loyauté). L'obligation de négocier, explicitement consentie et qui ne serait respectée est susceptible de sanction (au même titre que tout engagement contractuel inexécuté).

ü Il peut s'agir enfin d'engagements implicites imputés aux parties par le juge ou par l'arbitre (responsabilité encourue par une partie à la suite de la rupture des pourparlers, déséquilibre économique affectant la situation de l'une des parties dans l'exécution du contrat.

Toutefois, l'accord de négociation selon la jurisprudence arbitrale française, « ne constitue qu'un accord de principe, c'est-à-dire, un engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d'aboutir à la conclusion d'un contrat dont l'objet n'est déterminé que de façon partielle et en tout cas, insuffisante pour que le contrat soit formé.»^45(*) Seule l'obligation contractuelle de négocier naît des accords de négociation, elle doit naturellement s'exécuter de bonne foi et donne en somme une limite formelle à la rupture des pourparlers dont la jurisprudence, faute d'une réglementation adéquate recherche toujours un fondement contractuel pour justifier la sanction. Préoccupation qui correspond d'ailleurs à la pratique commerciale internationale.

Chapitre III : LA RESPONSABILITÉ DANS LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE

Le principe de la liberté contractuelle énonce celui de la liberté de rompre et de ne pas conclure. Seule la rupture fautive des pourparlers nous intéressera dans cette étude notamment lorsqu'elle aura été effectuée de mauvaise foi ou avec l'intention de nuire. Mais au-delà de cette hypothèse d'école, tout manquement à l'obligation générale de bonne foi, peut conduire les tribunaux à sanctionner la rupture abusive des pourparlers.

Il est évident que n'ayant pas expressément réglementé la phase précontractuelle, les textes applicables à la vente internationale n'en réglementent pas non plus la rupture des pourparlers. Il appartiendra encore une fois, à la jurisprudence, de dégager progressivement les critères de la rupture fautive, lesquels s'appliqueront souvent de manière cumulative.

Il convient afin de mieux cerner l'évolution jurisprudentielle dans ce domaine, d'envisager d'abord l'étude du fondement de la responsabilité pour rupture des pourparlers ce qui nous amènera à déterminer la nature de la faute dont se rend coupable la partie qui prend l'initiative de la rupture. Enfin la sanction qui s'y rattache.

* ³⁹ La cvim ne parle pas de phase précontractuelle (section 2.1)

* ⁴⁰ Cvim art 14 à 17

* ⁴¹ Cvim art 18 à 22

* ⁴² Lourdes précité

* ⁴³ Lourdes précité

* ⁴⁴ Civ 1^ère 10 février 1999 RTD civ. 1999 Obs. J. mestre

* ⁴⁵ Sentence NORSOCOR du 26/10/1979 Rev.arb, 1983-525