Les contres mesures en droit international public

Section 2

La précision des conditions matérielles

Il s'agit ici de voir qu'est ce qui va engendrer la sanction et comment sera-t-elle. Les conditions formelles sont relatives au fait illicite reproché et à sa réponse. La précision des conditions matérielles des contre-mesures joue un rôle majeur dans le maintien de la paix et la sécurité internationales. Un Etat ne peut pas, un beau jour, décider de sanctionner un autre sans raison valable. C'est pourquoi le fait illicite ou licite générateur des contre-mesures a été précisé de façon à cantonner l'usage de celles-ci dans un cadre précis, légitime et légal (Paragraphe 1). La sanction a été, elle aussi, limitée et précisée dans sa substance comme dans sa durée (Paragraphe 2).

Paragraphe 1

La précision du fait générateur

Le fait générateur qui va faire l'objet de la contre-mesure a été strictement précisé. Le but est d'éviter que les Etats ne recourent à des contre-mesures entre eux à tort ou à raison face à n'importe quel fait. Pour éviter cet arbitraire, on exige qu'il y ait, au préalable, un fait illicite (A). A défaut d'un fait illicite, l'Etat doit avoir subi un dommage résultant du fait de l'Etat responsable (B).

A- La condition sine qua non d'un fait illicite préalable

Les contre-mesures ne sont pas des réactions anticipées. Ce sont, selon la Commission du droit international, l'ensemble des actes par lesquels un Etat riposte à une mesure prise par un autre Etat et qui seraient illicites dans des circonstances normales. On en déduit alors qu'elles deviennent licites du fait qu'elles répondent à un comportement antérieur lui-même illicite dont l'Etat lésé conteste le bien-fondé^((*)1). L'autre déduction qu'on a pu tirer, c'est que les contre-mesures constituent une riposte à un acte préalable pris par un autre Etat. C'est le terme « riposte à un acte préalable » qui nous intéresse ici.

En prenant des contre-mesures contre un autre Etat, l'Etat lésé doit justifier qu'il y a eu une violation du droit international, c'est-à-dire un acte internationalement illicite. C'est cet acte qui, en mettant en jeu la responsabilité internationale de l'Etat défaillant, va déclencher et justifier la contre-mesure. En l'absence de violation d'une obligation internationale par un Etat, les mesures qui seront décidées par l'autre Etat s'estimant lésé ne peuvent être considérées comme des contre-mesures, mais tout simplement des actes contraires au droit international qui engageraient, par la suite, sa responsabilité internationale. Il reste, cependant, à se demander en quoi consiste ce fait illicite.

Le fait internationalement illicite consiste en la violation d'une obligation internationale. En droit, il y a deux sortes d'obligations. Une obligation positive (faire) et une obligation négative (ne pas faire). En droit international, l'obligation de faire peut être, par exemple, celle d'exécuter un contrat, de libérer des ressortissants étrangers, de quitter un territoire envahi.

L'obligation de ne pas faire peut être l'interdiction de s'ingérer dans les affaires intérieures d'un Etat, de violer les droits humains, de ne pas faire la guerre ou tout simplement de ne pas méconnaître les termes d'un accord. Le fait illicite consiste soit en une commission, soit en une action qui viole l'une de ces obligations, toutes deux attribuables à l'Etat responsable.

La condition du fait illicite préalable n'est pas une innovation de la Commission du droit international. Elle relève de la coutume et a également été, maintes fois, affirmée par la jurisprudence. L'exigence de la violation d'une obligation internationale comme condition de la sanction et particulièrement des représailles a été affirmée par la Cour permanente d'arbitrage dans la sentence rendue sur l'affaire des pêcheries de la côte septentrionale de l'Atlantique. Le problème qui était soulevé au niveau de la CDI résidait sur la définition de la faute^((*)1). On se demandait comment prouver une faute internationale et quand est ce que le fait d'un Etat peut être considéré comme illicite, entraînant ainsi sa responsabilité internationale. C'est pourquoi à la notion floue de la faute internationale, on a toutefois admis que l'Etat peut se prévaloir du dommage qu'un autre lui aurait fait subir par ses faits et actes, même licites.

* ⁽¹⁾ L'article 22 du projet de la CDI prévoit que "l'illicéité du fait d'un Etat non conforme à l'une de ses obligations internationales à l'égard d'un autre Etat est exclue si, et dans la mesure où, ce fait constitue une contre-mesure prise à l'encontre de cet autre Etat conformément au chapitre II de la troisième partie". Voir également nos développements sur Infra, 1^ère partie, chap. 1, sec. 1, par. 1.

* ⁽¹⁾ Il y eut une grande controverse sur la qualification de l'infraction (délit et crime) en droit international. Nous recommandons les commentaires de Mr R. Ago sur la question.