Les contres mesures en droit international public

INTRODUCTION

Nemo judex in re sua (Nul n'est juge en sa propre cause). Visant la garantie de l'impartialité des décisions de justice, l'adage rejoint le principe fondamental qui veut que personne ne puisse être à la fois juge et partie dans un même procès. Il rejoint, par cette même philosophie, le principe selon lequel « nul ne peut se faire justice soi-même ».

Ces principes généraux de droit, bien respectés en droit interne, semblent ne pas recevoir d'écho dans la pratique internationale. Les contre-mesures en sont une bonne illustration à travers des pratiques telles que les représailles et les mesures de rétorsion.

En effet, depuis des décennies, il est né dans les relations internationales une pratique qui tend de plus en plus à remettre en cause le principe nemo judex in re sua à tel point qu'on se demande aujourd'hui si l'ordre public international est encore effectif face à une société internationale plus décentralisée que dans les années d'après guerre.

Cette pratique, communément connue sous le nom de « contre-mesures », consiste à reconnaître aux sujets de droit international, en particulier les Etats, « un droit de se faire une justice privée »^((*)1). C'est-à-dire le pouvoir et le droit pour un Etat de sanctionner unilatéralement un autre Etat face à des actes licites ou illicites commis par celui-ci et qu'il estime préjudiciables à son égard, soit parce qu'ils portent atteinte à ses droits, soit parce qu'ils lèsent ses intérêts.

Littéralement, selon le "Petit Larousse (2005)", le mot « contre-mesure » (emprunté à l'anglais countermeasure) signifie « une disposition prise pour s'opposer à une action, un événement, ou pour les prévenir ». Mais, faut-il bien le souligner, cette nouvelle expression ne sera consacrée juridiquement en droit français que vers 1978 à l'occasion de la décision du tribunal arbitral intervenue à l'occasion du litige opposant les Etats-Unis à la France dans « l'affaire concernant l'accord relatif aux services aériens du 27 mars 1946 »^((*)2).

Dans le jargon juridique, les contre-mesures désignent un « nom générique donné, dans les relations internationales (politiques ou économiques), à diverses initiatives prises unilatéralement par un Etat pour faire respecter ses droits en réponse aux agissements licites ou illicites d'un autre Etat qui lèsent ses intérêts, mesures dont la vocation légitime, comme moyens temporaires de pression, est de déboucher sur les procédures de règlement pacifique des différends, sans les supplanter »^((*)1).

Cependant, même si les Etats recouraient souvent à de telles pratiques, la terminologie de contre-mesures n'était pas encore consacrée dans la pratique juridique. On se contentait de qualifier ces actes d'« embargos, sanctions économiques ou boycott »^((*)2).

Par extension, en droit international public, l'embargo est un acte d'autorité d'un Etat qui peut s'appliquer à tout moyen de transport ou à toute catégorie de marchandises ou de produits. Ces derniers peuvent être les armes, les produits stratégiques ou pétroliers. L'embargo consistera alors, soit à bloquer les moyens de transport sur le territoire de l'Etat qui le décide, soit à interdire l'importation des marchandises vers l'Etat sur lequel on entend faire pression. Cette interdiction peut frapper aussi bien les importations que les exportations^((*)3).

Quant au boycott, il désigne un procédé par lequel un Etat, afin de protester contre les actes d'un autre Etat et de faire pression sur celui ci, interrompt, de façon partielle ou totale, pour une durée variable, les relations politiques, économiques qu'il entretenait avec cet Etat^((*)4). Contrairement à l'embargo, le boycott sous-entend soit la suspension des seules importations, soit la suspension de toutes les relations commerciales.

Aujourd'hui, l'expression « contre-mesure » est une expression qui couvre un champ sémantique beaucoup plus large qui regroupe en son sein l'embargo, le boycott, les représailles et les rétorsions et tout autre type de sanctions d'ordre économique, financier ou politique. Cependant, « du point de vue de la qualification juridique, les actions auxquelles les Etats ont eu recours sont classées le plus souvent en actions de représailles et en actions de rétorsion »^((*)1). C'est en ces termes qu'on désigne dorénavant les contre-mesures.

Juridiquement, les mesures de rétorsion sont considérées comme un « moyen de contrainte consistant, dans le fait, pour un Etat de répondre par un usage rigoureux de son droit à des actes eux-mêmes licites mais inamicaux commis à son égard par un autre Etat »^((*)2). Gérard Cohn voit en la mesure de rétorsion « une mesure qui, tout en se tenant dans la limite de la loi, a pourtant pour fin un traitement particulièrement défavorable pour l'Etat contre lequel elle est dirigée »^((*)3). On peut citer par exemple l'expulsion réciproque d'agents diplomatiques ou la limitation de leur déplacement dans un rayon déterminé à l'intérieur du pays d'accréditation. Ce sont des mesures qui sont licites mais inamicales car « draconiennes ». L'Etat, auteur de ces mesures, utilise son droit mais d'une façon rigoureuse ; ce qui les différencie donc des représailles.

En ce qui concerne les représailles, l'Institut de Droit International les définit comme des « mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du droit des gens, décidées et prises par un Etat, en réponse à des actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d'imposer à celui-ci, par pression exercée, au moyen d'un dommage, le retour à la légalité »^((*)4) On peut citer par exemple, l'internement des étrangers ou la saisie de leurs biens. Les représailles se présentent sous deux formes.

On distingue les représailles classiques et les représailles armées. Seules les premières, qui sont pacifiques, sont admises par le droit international public comme des actes constitutifs de contre-mesures. Toutes les deux sont illicites, certes, mais la légitimité des représailles non armées découle de l'illicéité du fait auquel elles répondent et de leur caractère pacifique.

Par contre, il est établi depuis longtemps « que l'emploi de la force ne saurait être admis en tant que réaction à des faits illicites n'ayant pas le même caractère »^((*)5). Ceci exclut donc tout recours à des représailles armées contre un Etat pour répondre à des agissements qui ne sont pas similaires de la part de celui-ci.

Il y a lieu de différencier également les contre-mesures de la légitime défense. Le droit international classe la légitime défense parmi les réactions licites mais il la différencie des contre-mesures. En effet, bien que la légitime défense et les contre-mesures aient des caractères communs à savoir la condition de proportionnalité, elles se différencient du seul fait que la légitime défense suppose le recours à la force et est liée à une agression armée alors que les contre-mesures visent la cessation d'un fait illicite ou la réparation du dommage qui pourrait résulter de ce fait.

L'autre distinction qui s'impose, c'est celle entre les contre-mesures et les mesures prises en application de clauses de sauvegarde, dites mesures de sauvegarde. Ces dernières sont définies comme « toute mesure destinée à faire face à une situation critique, comportant, pendant une durée limitée, la mise en oeuvre licite de dérogations aux règles d'un régime permanent et permettant de revenir, au bout d'un certain temps, à l'application intégrale de ces règles normales »^((*)1). Généralement de nature tarifaire, elles sont imposées provisoirement sur des importations de produits qui causent ou menacent de causer un préjudice grave à une branche de l'industrie nationale qui fabrique des produits similaires. Leur objectif est de fournir du temps à l'industrie affectée pour se soumettre à un processus d'ajustement, et elles sont prévues surtout en matière commerciale^((*)2).

La grande distinction entre ces différentes sortes de mesures et les contre-mesures est que celles-ci présentent une morphologie hétérogène et peuvent donc être prises dans plusieurs domaines des relations internationales.

Il y a des contre-mesures qui se présentent sous la forme de sanctions économiques comme l'embargo (technologique, alimentaire, énergétique, etc....), le boycott ou la rupture des relations économiques et commerciales. D'autres ont un aspect financier tels que le gel d'avoirs étrangers, pendant que d'autres revêtent une forme politique. Il peut s'agir en ce qui concerne ces dernières, des expulsions des étrangers, de leur internement, d'expulsion réciproque des diplomates, etc. 

La pratique des contre-mesures s'est généralisée depuis la fin de la seconde guerre mondiale, notamment sous la guerre froide, période pendant laquelle, certains Etats, à l'instar des Etats-Unis d'Amérique, « s'estimant victimes ou tout simplement concernés par ce qu'ils considéraient être des violations flagrantes des règles internationales, réagissaient en utilisant à leur tour l'arme économique »^((*)1), pour amener d'autres Etats à cesser un comportement inamical ou à se faire dédommager d'un préjudice qu'ils ont pu subir^((*)2).

Avant les Etats-Unis, les pays arabes producteurs de pétrole ont eu à recourir à de telles pratiques pendant la période de la guerre israélo-arabe de 1973^((*)3). Il en est de même pour les Etats européens qui ont, eux aussi, pris des contre-mesures contre l'Argentine dans l'affaire dite des îles Malouines en 1982^((*)4).

Face à la généralisation de leur usage, la question de la légitimité et de la licéité des contre-mesures commença à se poser sur le plan international pour finir sur la table du juge. Vers la fin de la décennie 1970 et le début des années 1980, les contre-mesures furent consacrées pour la première fois par un tribunal international. C'est dans la sentence arbitrale du 9 décembre 1978 intervenue dans l'affaire de « l'interprétation de l'accord franco-américain relatif au transport aérien » opposant les Etats-Unis d'Amérique à la France que, pour la première fois, un tribunal s'est prononcé sur la licéité des contre-mesures inter-étatiques. En effet, le juge arbitral a rappelé que chaque Etat «...a le droit, sous la réserve de respecter les règles générales du droit international relatives aux contraintes armées, de faire respecter son droit par des contre-mesures »^((*)1).

Cette décision sera reprise en 1980 par la Cour Internationale de Justice dans la décision relative à l'affaire du personnel diplomatique américain à Téhéran, dans laquelle, le juge international réaffirma la position du juge arbitral^((*)2).

Pour sa part, la doctrine s'est penchée sur la question. De nombreux spécialistes du droit international, universitaires comme praticiens, du nord comme du sud, s'y sont prononcés, allant des divergences aux convergences d'idées. Le problème réside toujours dans la reconnaissance de la légalité et la légitimité des contre-mesures, mais également dans leur finalité. On leur reproche d'être des outils de pression aux mains des superpuissances, ou des moyens de règlement de compte entre sujets de droit international, échappant par conséquent au contrôle de celui-ci. Cette controverse a été également observée lors de la 53^ème session de l'Assemblée Générale des Nations Unies notamment sur le point intitulé « Rapport de la 53eme session de la Commission du Droit International », sur lequel les délégations étatiques et les spécialistes du droit international se sont longuement opposés^((*)3).

Dans le cadre de sa mission de développement et de codification du droit international, la CDI a entamé depuis 1959, un projet d'articles sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite. Il a tenté de codifier la pratique des Etats en insérant dans ce projet, des dispositions expresses relatives aux contre-mesures, cherchant ainsi à leur donner un régime juridique spécifique afin d'éviter leur caractère incertain. Depuis le début du projet jusqu'au milieu des années 1998, les Etats, surtout du Tiers-Monde et non alignés, se sont longuement montrés hostiles à toute reconnaissance des contre-mesures en tant que sanction de l'illicite international, ou circonstance excluant la responsabilité. Cela a été également accentué par une hostilité manifeste de la plus grande majorité de la doctrine qui allait jusqu'à qualifier les contre-mesures de « mesures belliqueuses par nature»^((*)1).

Après plus de 40 ans de débats sur la question, la CDI a abouti à l'adoption d'un projet final de 59 articles, intitulé « Projet d'articles sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite »^((*)2). L'article 22 de ce projet dispose en des termes clairs que « l'illicéité du fait d'un Etat non conforme à l'une de ses obligations internationales à l'égard d'un autre Etat est exclue si, et dans la mesure où, ce fait constitue une contre-mesure prise à l'encontre de cet autre Etat conformément au chapitre II de la troisième partie »^((*)3). Ce projet, soumis à l'Assemblée Générale de l'Organisation des Nations Unies par la Commission du Droit International, dans le cadre de son rapport sur les travaux de la cinquante sixième session de l'Assemblée, n'a jusqu'à lors pas débouché sur la conclusion d'un traité international^((*)4).

Cependant, il n'empêche que les Etats ont encore recours à de telles pratiques. Aujourd'hui, l'usage des contre-mesures est toujours ambigu, tant que leur admissibilité par le droit international contemporain reste controversée.

En effet, dans la mesure où celui-ci reconnaît à un Etat le droit de sanctionner unilatéralement un autre Etat, par des contre-mesures, sans l'intervention d'une autorité judiciaire internationale, une question mérite d'être posée. Doit on dire que les contre-mesures constituent une source de faiblesse de l'ordre juridique international ou plutôt qu'elles contribuent à son renforcement ? Autrement dit, quels sont l'intérêt et l'impact de l'usage des contre-mesures en droit international public ?

Ce sont ces différentes questions qui feront l'objet de notre étude, étude dont l'intérêt nous semble évident. L'enjeu des contre-mesures dans les relations internationales contemporaines ne prête pas à équivoque. Pour s'en rendre compte, il suffit de voir les réactions actuelles des Etats, qui n'hésitent pas à recourir à des menaces de contre-mesures pour amener un autre Etat sur la table des négociations. Leur reconnaissance par le droit international, revêt un intérêt indéniable qui est à la fois théorique et pratique.

Théorique, parce que l'admission des contre-mesures dans le droit international public continue encore d'alimenter le débat sur son caractère hypothétique, opposant de plus en plus les praticiens et les spécialistes. Tandis que certains militent pour leur reconnaissance institutionnelle en tant que sanction contre les violations des obligations internationales, en excluant toute responsabilité internationale de l'Etat auteur, d'autres voient en elles une brèche d'instabilité de l'ordre public international et un moyen efficace de pression des superpuissances sur les Etats faibles.

Pratique, en ce sens que face à l'absence d'une police internationale, chargée de faire respecter le droit international et de protéger les droits et intérêts de ses sujets, les contre-mesures permettent aux Etats, faibles ou puissants, de se prendre en charge eux-mêmes, en réagissant face aux éventuelles atteintes desdits droits et intérêts, afin d'en demander le rétablissement ou la réparation.

Le présent mémoire a donc pour finalité de montrer qu'en remettant la justice internationale aux mains des Etats, par une reconnaissance d'un pouvoir légitime à chaque Etat de réagir unilatéralement afin de protéger ses droits et intérêts ou toute violation qualifiée du droit international par un autre Etat, les contre-mesures permettent une meilleure régulation des relations inter-étatiques et contribuent au maintien en équilibre de l'ordre juridique international et au développement du droit international public.

Une telle affirmation s'appuiera essentiellement sur les différentes analyses de la doctrine, c'est-à-dire des spécialistes du droit international intervenus sur la question des contre-mesures, des avis et de la pratique des Etats, et des différentes décisions des juridictions internationales intervenues dans la matière. Il sera également question de faire une étude approfondie du régime juridique des contre-mesures, envisagé par le projet de la Commission du Droit International relatif à la responsabilité internationale de l'Etat, ainsi que des divers instruments normatifs internationaux.

Il n'est pas nécessaire de consacrer des développements larges dans la notion de contre-mesure, celle-ci ayant largement été évoquée dans cette introduction.

Il s'agira de montrer quel est l'intérêt de l'admission des contre-mesures en droit international public, en appréciant notamment leur conformité à celui-ci et leur efficacité dans les relations internationales (1^ère Partie). Il s'agira également de montrer que si l'on s'en tient au régime juridique proposé par la Commission du Droit International dans son projet de codification de la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite, les contre-mesures contribuent au maintien de l'équilibre de l'ordre juridique international, en ce sens que cedit projet pose les conditions et les limites du recours aux contre-mesures (2^ème Partie).

* ⁽¹⁾ Denis ALLAND,  Les contre-mesures dans l'ordre juridique international. Etude théorique de la justice privée en droit international public, Pédone, Paris, 1992

* ⁽²⁾ Tribunal arbitral, sentence du 9 décembre 1978, R.S.A, vol. II, 2^ème partie, p. 131.

* ⁽¹⁾ Gérard Cornu, Dictionnaire de vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 13^e édition.

* ⁽²⁾ Louis DUBOUIS « l'embargo dans la pratique contemporaine », AFDI, 1967, p. 99-152

* ⁽³⁾ Comme embargo total, on peut citer par exemple la décision de la CEE du 16 avril 1982 interdisant les importations en provenance d'Argentine à la suite de l'intervention armée de ce pays contre les îles Falkland (Malouines), et pour l'embargo partiel, l'embargo de la même communauté sur les armes dirigé contre le Soudan en 1994.

* ⁽⁴⁾ En effet, les Etats-Unis ont refusé de participer aux jeux olympiques de Moscou en 1979 et de leur part les pays de l'Est ont boycotté ceux de Los Angeles de 1984.

* ⁽¹⁾ Charles LEBEN « Les contre-mesures inter-étatiques et les réactions à l'illicite dans la société internationale », In : Annuaire Français de Droit International, 1982, p. 14.

* ⁽²⁾ Raymond JULIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13^ème édition, 2001.

* ⁽³⁾ Gérard Cohn, « La théorie de la responsabilité internationale », R.C.A.D.I, 1939, II, vol.68, p.318.

* ⁽⁴⁾ Ann. I.D.I, 1934, Paris, Pédone, p. 162-166

* ⁽⁵⁾ Linos Alexandre SICILIANOS, Les réactions décentralisées à l'illicite. Des contre-mesures à la légitime défense, Paris, LGDJ, 1990.

* ⁽¹⁾ Paul DEMARET, « Aides et mesures de sauvegarde en droit international économique, XXXII ème séminaire de la Commission droit et vie des Affaires », Feduci, 1980, p. 112.

* ⁽²⁾ L'article XIX du GATT et l'article 22 de l'Accord de l'OMC relatif aux sauvegardes ont autorisé leur mise en oeuvre mais tout en les encadrant très strictement.

* ⁽¹⁾ Charles LEBEN, op. cit., p. 12

* ⁽²⁾ Face à la prise en otage du personnel diplomatique de l'ambassade américaine à Téhéran (1979-1980) les Etats-Unis d'Amérique ont adopté une politique de contre-mesures qui a reçu le soutien de leurs alliés européens, comme l'embargo céréalier et technologique qu'ils ont décidé à l'encontre de l'URSS et le boycott des jeux olympiques de Moscou lors la crise afghane de décembre 1979. Dans cette même période ils ont également décidé un embargo technologique contre la Pologne (crise polonaise de décembre 1981) et un boycott de leurs relations commerciales avec l'Ouganda en 1978.

* ⁽³⁾ En effet, ces pays ont décidé d'utiliser massivement l'arme du pétrole à l'encontre des Etats-Unis d'Amérique et certains Etats européens considérés comme alliés à Israël en réduisant leurs exportations pétrolières, augmentant considérablement les prix et instituant un embargo de plusieurs mois à l'encontre de ces pays.

* ⁽⁴⁾ En effet, en 1982, l'Argentine a attaqué militairement les îles Malouines ou Falkland, sur lesquelles elle réclamait sa souveraineté face à la Grande Bretagne. Face à cette attaque, les Etats européens, membres de la communauté ont fermement décidé des contre-mesures contre l'Argentine par des embargos commerciaux.

* ⁽¹⁾ Tribunal arbitral, sentence du 9 décembre 1978, R.S.A, vol. II, 2^ème partie, p. 131.

* ⁽²⁾ Arrêt du 24 mai 1980, Recueil CIJ 1980, p. 42 et 43

* ⁽³⁾ Mr Ali Hafrad, membre de la délégation algérienne, a en effet montré sa réticence sur l'acceptation des contre-mesures par le droit international, craignant ainsi l'introduction d'un régime de sanction entre les Etats dont les seuls vrais détenteurs de ce pouvoir seraient les Etats puissants (www.algeria-un.org/default.asp?doc=1345%20&lang=2 - 31k).

Quant à la délégation belge, Mr Evert Marechal a préconisé que la reconnaissance du droit de prendre des contre-mesures doit être accompagnée des limites appropriées à l'utilisation de celles-ci afin de ne les utiliser que dans des circonstances exceptionnelles sans pour autant remplacer la tentative sérieuse de règlement pacifique des différends (www.diplomatie.be/newyorkun/default.asp?id=57&mnu=57 - 22k).

* ⁽¹⁾ Charles LEBEN, op. cit., p. 40

* ⁽²⁾ Adopté en 2001, lors de sa 53em session de la Commission du Droit International.

* ⁽³⁾ La première partie du projet, portant sur le fait internationalement illicite, consacre dans son chapitre 5, les circonstances excluant l'illicéité du fait d'un Etat et par conséquent sa responsabilité internationale. Parmi eux, il y a à part les contre-mesures (art. 22), le consentement (art. 20), la légitime défense (art. 21), la force majeure (art. 23), la détresse (art. 24) et l'état de nécessité (art. 25).

* ⁽⁴⁾ Soumis à l'A.G de l'ONU en 2001, celle-ci a décidé de l'insérer dans la question de l'ordre du jour lors de sa 59^e session, en 2004. Elle a convié les gouvernements à faire tout leur nécessaire pour que ce projet aboutisse à un traité. A l'heure qu'il est on n'a toujours pas adopté ce traité sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite.