La responsabilité civile du créancier professionnel en matière de sûretés

2°) La remise en cause du principe de proportionnalité

Avant l'entrée en vigueur des lois du 01 Août 2003 et du 26 Juillet 2005, la Chambre commerciale se référait plutôt à la qualité de la caution pour apprécier la disproportion des engagements souscrits.

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· Le principe de proportionnalité au regard de la qualité de la caution

En matière de proportionnalité, la Chambre commerciale fait une distinction entre la caution non dirigeante et la caution dirigeante.

Pour la Chambre commerciale, le principe de proportionnalité s'applique pleinement à la première mais pour la caution dirigeante, ce principe est réduit à un simple devoir d'information lorsque l'opération va être désastreuse. Or, il est rare qu'un dirigeant, qui participe au processus décisionnel, ne puisse pas apprécier les chances de réussite de l'opération garantie. En revanche, les cautions non dirigeantes sont extérieures au processus de décision, et n'ont donc pas les moyens d'en apprécier les chances de réussite. Elles doivent alors être protégées contre les engagements disproportionnés.

Par ailleurs, la question de l'appréciation de l'excès dans les engagements n'a pas été, à ce jour, résolue. Pour cela, il semble qu'il faut tenir compte de l'ensemble des éléments constituant le patrimoine de la caution, même des sûretés ayant pour l'objet de garantir le paiement de la dette pour laquelle le cautionnement a été consenti.

Dans son célèbre arrêt Macron du 17 Juin 1997, la Chambre commerciale permettait aux cautions, mêmes dirigeants sociaux, d'invoquer l'exigence de proportionnalité entre leurs engagements et leurs capacités financières. Dans cette décision, la Chambre commerciale avait pris en considération non pas la qualité de la caution (Macron était à la fois gérant et avaliste), mais le montant excessif par rapport aux ressources de l'intéressé, un dirigeant qui avait garanti sa société. Elle n'était cependant pas allée jusqu'à en faire une cause directe de nullité ou d'inefficacité, elle a jugé que le banquier qui se faisait consentir un tel cautionnement commettait une faute.

En revanche, dans la décision du 08 Octobre 2002, la Chambre commerciale semble avoir admis que le seul caractère excessif de l'engagement ne suffit pas à engager la responsabilité du créancier et qu'il fallait se placer sur le terrain de l'obligation d'information. Il y aurait donc lieu à établir l'existence d'un dol par réticence portant notamment sur la solvabilité du débiteur principal.

Devant la Chambre commerciale, il devient ainsi clair que les cautions qu'elles soient ou non dirigeantes n'ont plus guère de possibilités de mettre en jeu la responsabilité du créancier. Seules des circonstances exceptionnelles autorisent une telle action. Mais il sera rare que l'établissement de crédit dispose d'informations ignorées de l'emprunteur.

Cette distinction (caution profane caution intégrée) est à nuancer au regard de la position de la première chambre civile qui applique la solution dégagée par la décision Macron à toutes les cautions.

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· Un principe mis à mal par la loi du 01 Août 2003

Dans les 5 nouveaux articles^67(*) du Code de la consommation issus de la loi du 01 Août 2003, il est fait référence à « la personne physique » qui se porte caution. Ces articles ne distinguent pas en fonction de la qualité de la caution.  Finalement, il importe peu que celle-ci soit ou non caution profane ou caution intégrée. Or, en protégeant indifféremment les cautions personnes physiques sans se préoccuper de leurs compétences, la loi du 01 Août 2003 bénéficiera immanquablement à des cautions averties à la bonne foi douteuse. L'article L. 341-4 du Code de la consommation issu de la loi du 01Août 2003 apparaît comme la consécration législative de l'arrêt Macron et la condamnation de l'arrêt Nahoum puisqu'il permet à la caution personne physique d'obtenir la décharge de son engagement. Aucune distinction n'est donc faite entre les dirigeants sociaux et les autres cautions, l'ensemble de ces cautions pouvant se prévaloir de ce texte. Ce nouveau texte comporte toutefois une limite puisqu'il n'est opposable qu'aux créanciers professionnels.

S'il est évident que les établissements de crédit sont des créanciers professionnels, ce texte peut-il être opposé à d'autres créanciers que des établissements de crédit ?

Dans un arrêt du 10 Mai 2005, la Cour de cassation apporte une réponse en considérant qu'une SCI (Société Civile Immobilière), qualifiée de vendeur professionnel, est un créancier professionnel. Cet arrêt signifie donc que la notion de créancier professionnel ne se limite pas aux seuls établissements de crédit et pourrait être étendue à bien d'autres créanciers conduits à se faire consentir des cautionnements dans le cadre de leur activité professionnelle : vendeurs professionnels faisant crédit à leur acheteur, entreprises exigeant du dirigeant de leur cocontractant de cautionner la bonne exécution des conventions conclues.

Malgré son insertion dans le Code de la consommation, il faut souligner que la loi du 01 Août 2003 veut favoriser la création d'entreprises et surtout protéger les créateurs d'entreprises des abus supposés des établissements de crédit, ce qui incite à se prononcer en faveur de l'application des dispositions nouvelles aux dirigeants sociaux.

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· Un principe réservé aux seules cautions personnes physiques

Les lois du 29 Juillet 1998 et du 01 Août 2003 ne dispensent leur protection qu'aux seules cautions personnes physiques, à l'exclusion des cautions personnes morales.

Dans le même esprit, la loi du 26 Juillet 2005 limite , dans certains cas, cette protection aux seules cautions personnes physiques n'intervenant pas à titre professionnel, en excluant notamment les dirigeants ayant accordé un cautionnement dans l'exercice de leurs fonctions. En outre, il préconise la consécration législative de l'exigence de proportionnalité du cautionnement, mais dans le cas seulement où la caution est une personne physique agissant à titre non professionnel.

* ⁶⁷ Ce sont notamment les articles L. 341 - 2 à L. 341- 6 C. conso.